解读《最高法建设工程施工合同纠纷司法解释》：理解与应用要点

('《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》理解与适用（一）2011-08-3021:23最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效、工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效、工程验收不合格的处理原则；第四条：非法转包、违法分包、借用资质合同的民事制裁；第五条：超越资质，竣工前取得资质的，按有效处理；第六条：垫资及利息的处理原则；第七条：劳务分包按有效处理；第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则；第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。第十四条：实际竣工日期的确定；第十五条：质量争议期间工期的处理。第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定；第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告第二十六条：实际施工人利益的保护：第二十七条：保修责任；第二十八条：解释的实施。这个司法解释总共有28条，结构可以分三个部分：第一条到第二十六条属于第一部分，属于主体部分，主要涉及建筑工程施工合同，从理论上讲是合同之债。第一部分再细分，还可以分为两个部分，第一到二十三条讲的是实体；第二十四到二十六条讲的是程序。第一条到第二十三条还可以分为四个部分。第一部分即第一条到第七条，是有关施工合同无效的情形。包括哪些情况应当认定无效，以及无效合同的法律后果，或者说形式上无效，但实质上应当认定为有效的情形。为什么不讲合同有效呢？因为合同有效的原则是合同全面履行，不需要制定司法解释来解释，所以只讲无效。第二部分即第八条到第十条，讲的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除问题，主要讲法定解除，因为约定解除只要约定条件成就即可解除，不需要制定司法解释。这三条分别讲了发包人、承包人的合同解除权以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一条至第十五条，这五条讲的是施工合同的质量纠纷。第四部分即第十六条到二十三条，是讲施工合同的结算纠纷也就是工程价款纠纷。第二十七条讲的是合同侵权，因不适当履行建筑施工合同造成的损害，是侵权问题，从理论上讲是侵权之债。这个司法解释本质讲的是建筑施工合同，所以合同之债居于主导和核心地位。侵权之债仅二十七条一条。第二十八条相当于法条的附则部分，讲的是司法解释生效的时间，是否有溯及力以及法律冲突。冲突指的是颁布的这个司法解释与以前颁布的司法解释有矛盾和冲突的时候如何适用。这个结构应该说是一个非常不完整的结构。一般法律的结构，第一部分是统领全篇的原则第二部分是权利、义务及责任；第三部分是违反权利义务以后承担的法律后果，即罚则；第四部分是法律附则部分。这个司法解释为什么达不到这么一个完整的结构呢？主要还是根据司法实践的需要。从施工合同诉讼的实际情况来看，当事人打官司的主诉一般是定形化的，很简单。一般情况下都是施工人也就是施工合同的乙方，诉甲方索要工程款，甲方抗辩的理由主要是施工质量存在问题或者工期拖延，主张乙方应该承担违约责任，想达到的目的就是抵销、吞并欠付的工程价款。所以从司法实践来看，没有必要形成完整的结构，只涉及需要制定司法解释的部分，并不是制定一个完整的法律。把那些需要制定、需要解释的内容进行归类、梳理，就形成了现在这个不完整的结构。根据《民法通则》、《合同法》、《招标投标法》、《民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。【解读】第1条到第7条，是有关施工合同无效的问题。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；【法条参考】《建筑法》第13条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”建设部《建筑施工企业资质等级标准》、《建筑企业资质管理规定》《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”【解读】没有取得资质即不具有市场准入条件，迈不过资质这个门槛，合同就应该无效，这一点比较好理解。但超越资质等级也会直接导致施工合同无效，就不太好理解。与房地产开发经营案件相比较而言，超越资质等级就导致施工合同无效应该说是非常严格的。最高法院针对房地产经营案件有几个司法解释，其中1995年12月公布的一个司法解释，是城市房地产法颁布实施前，人民法院审理房地产开发经营案件若干问题的解答。这个司法解释规定，从事房地产开发经营的施工开发企业，没有房地产开发经营权，如果在一审诉讼期间补办了手续取得了开发经营权，法院可以认定合同有效。法释[2005]5号与95年的司法解释相比较而言进了一步，就是把补办的时间从一审提到了起诉前。房地产开发行业超越资质等级并不必然导致合同无效。施工企业营业执照的经营范围中必须有建筑施工一项，而且不允许超越资质等级。为什么把建筑施工行业市场准入条件规定的如此严格呢？这与建筑产品自身的特殊性有关，建筑产品是群众居住的房屋或公共设施，直接涉及到社会公共安全和人民群众的生命财产安全。所以说超越资质等级导致合同无效，并不是法院创设的而是法条明确规定的。建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级承揽建筑工程，是一个强制性规定。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；【解读】这种合同在江浙一带一般称为借名协议，就是说自己没有名份，需要借别人的名义才能进入市场。这本身就规避了国家对市场经济主体管理的行为。这里面有两个概念，一是实际施工人，二是借用，在现行法里面没有。现行法律在表述建筑工程承包人时有三个概念：一个是施工人，再一个是建筑施工企业，还有一个是承包人实际施工人这个概念，想表达的内容是无效合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。主要是指三种人，即工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人。第二个需要解释的是借用。借用的表现形式主要是挂靠、联营、内部承包三种。现行法律规定施工总承包人必须是由总承包人独立完成工程的主体结构建设。正在修订的建筑法改成主体结构建设允许两个以上的人组成一个独立承包体来完成。组成联合承包体的两个主体之间会不会是挂靠联营，这种形式怎么能够区分其是否存在违法行为呢？正在修订的建筑法规定，组成联合体可以，但联合体里面的所有组成人员的资质等级必须等于或大于要完成的这个工程，若一家企业小于这个工程需要的资质等级，就属于违法行为。（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。【法条参考】《招投标法》第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。《招投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的六种中标无效情形：一是招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；二是依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；三是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；四是投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；五是依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；六招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。【探讨】发包人将建设工程肢解发包的施工合同是否有效？认为应当无效的理由：《合同法》第272条规定发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人；《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建筑质量管理条例》第7条：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”但随着经济发展、科技水平提高，建筑业各专业分工越来越细，对于一些专业性较强的建设工程如果严格禁止肢解发包将与行业惯例不符，会限制建筑业的发展。随着建筑业专业分工逐渐细化，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，已经成为一种普遍现象。《建筑法》的修订稿中对哪些工程可以肢解分包，哪些工程不得肢解分包进行区分，以适应建筑业的发展。因《建筑法》修订案没有出台，为与修订后的《建筑法》相一致，本解释没有规定发包人将建设工程肢解发包的施工合同无效。但对于违反法律、行政法规的强制性规定，将建设工程肢解发包的，仍然可以依据《合同法》第52条的规定确认无效。【总结】本条规定了五类无效合同，但并非这五类合同之外都是有效合同，如本解释第4条规定了三类无效合同。如果建设工程施工合同法律、行政法规的强制性规定，仍然可以依据《民法通则》、《合同法》认定合同无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。【解读】本条讲的工程经竣工验收合格是指综合验收合格。按照国家规定，一个工程大体上有两次法定验收：一次是完成结构，也就是框架，通过验收证明框架是安全的，才能够续建，这是中间验收；第二次验收是工程全部完成具备交付使用条件时的验收，叫竣工验收也就是一般讲的行业验收。按照司法解释第二条的规定，合同无效，但经过验收合格，具备交付使用条件的，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本解释的初衷并不是无效合同按有效处理，只是把它作为一个无效合同折价补偿的标准。《合同法》第58条关于无效合同的处理有两个原则：第一个是能够返还的应当返还，不能返还的折价补偿；第二是因为履行无效合同造成的损失由双方当事人按照导致无效合同过错来进行分担。建设工程施工是一种特殊的承揽，加工的是不动产。所以建设工程施工合同无效不能适用返还原则，只能够适用折价补偿和过错赔偿。以建设工程经竣工验收是否合格为标准：合格就折价补偿，折价补偿是一个据实结算的标准；不合格就不补偿，而按过错赔偿损失，如本解释第3条第3款。在讨论司法解释草稿时，整个建筑行业都主张按照当年当地适用的工程定额标准进行结算由于目前建筑行业的供需不平衡，建筑工程签约的工程价款都低于当地当年适用的工程定额标准。工程定额标准是由国家的建筑工程定额总站、各省的分站决定的，是一个任意性规范，是一个指导价格。如果合同无效以后，按照工程定额标准进行结算，施工行业的利润就翻了一番。这样就会产生一种不良的导向，施工行业就会想方设法把这个合同做成有缺陷，打官司时一定要打成无效，打成无效以后比有效多拿一倍的利润。这与我们制定司法解释想达到的规范整顿建筑市场的目的正好相悖，所以当年当地适用的工程定额标准就没有被采纳。还有一种观点是按照工程清单进行计价，这个后面再给大家介绍。第二种观点是按照市场价格信息定价。以上两种观点都涉及到无效合同的鉴定，势必增加诉讼成本、扩大当事人损失、延长审理期限。我们的目的是尽量减少鉴定，能不鉴定的就不要鉴定。所以征求了各方的意见，多数都认为按已签订的合同作为无效合同工程款的折价标准，最能反应当前的供需关系,还可以节省鉴定费用。虽然与法理和现行法关于无效合同处理原则相悖，但把它作为当事人的利益平衡点是恰当的。参照约定计算工程价格，把它作为无效合同折价补偿时结算的标准。这样各方都能接受。本条适用的无效合同仅仅指标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程建设工程质量合格包含两个方面：一是建设工程经竣工验收合格；二是建设工程经竣工验收不合格，但经承包人修复后再验收合格。问：施工单位在未取得开工许可证的情况下进行施工，并已完工，双方签订的建设施工合同无效，那么双方的责任如何认定？对违章建筑的工程款，施工单位能否要求发包方支付工程款？答：首先这个问题的命题本身是不成立的。没有法律依据说没有施工许可证合同就是无效的。办理施工许可证的规定在建筑法的第8条，此条规定使用的法律词语是“应当”而不是“必须”，并不属于强制性规定，因此，没有施工许可证开工只涉及行政处罚，并不必然导致合同的无效。没有开工许可证在行政责任方面，可能受到行政部门的处罚，其责任应由承发包双方分担，因为开工前要办理施工许可证，是承发包双方共同应当明知的。其次施工许可证在认定工程开工时，也有作为界限的法律意义，如办理了施工许可证，那么在当事人对开工日期发生争议时，可以施工许可证发放时间作为依据。此外，没有办理施工许可证，工程并不就是违章建筑。即使工程是违章建筑，只要质量合格，工程价款照算，不存在发包人因此免除工程价款的承担问题，工程款还是应当支付的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。【法条参考】《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”《建筑法》第60条：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”【解读】修复后的建设工程经再次竣工验收合格的，发包人应支付承包人的工程价款，同时可以要求承包人承担修复费用。第二项讲工程修复后质量仍然不合格的一分钱不给，包括按照进度已经支付的工程款发包人还可以要回来。开始讨论这个司法解释草稿的时候，我个人认为，虽然工程质量不合格，但工程有中间验收，框架是没问题的，它有利用价值，为什么不能按照利用价值支付相应的工程款呢？承包人已经把房子建起来了，整体的框架和安全性没问题，虽然验收不合格不能交付使用，但发包人一分钱不给太过分了。我的这个意见，大家在讨论的时候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建设法里明确规定，建设工程未经验收和经竣工验收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就违法，所以支付部分工程价款没有法律依据。实践中，承、发包双方均不同意由承包方进行修复工作的，首先要看建设工程质量缺陷是否能够修复并经竣工验收合格，若双方对是否能够修复认识不一致，应委托专业机构进行鉴定。本条第2款的规定与《合同法》第58条规定一致。参照本解释第12条规定认定发包人的过错。注意：建设工程经竣工验收不合格，发包人可以不支付工程价款的规定，也适用于有效合同。参见本解释第10条和16条第三款的规定。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。【法条参考】《合同法》第272条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第24条：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建筑法》第29条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑质量管理条例》第78条：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”【解读】第4条讲的是民事制裁——违法转包、分包合同的处理原则。本解释第1条规定五种无效合同，这五种合同基本涉及发包人与承包人之间的法律关系，但本条中规定的无效合同涉及发包人与承包人之间的建筑工程承包合同关系，承包人因法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系，发包人与工程实际承包人之间的关系三方当事人之间的法律关系，故承包人非法分包、违法转包合同无效没有在解释第1条中规定，而是在本条中予以规定。收缴的非法所得为：承包人因非法转包、违法分包建设工程所取得的利益、出借法定资质的建筑施工企业因出借行为所取得的利益、没有资质的施工人通过借用资质签订建设工程施工合同所取得的利益。对这三类无效合同的非法所得予以收缴主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益。具体讲，订立转包合同后，转包人收取了转承包人交纳的管理费；如将此款全部判归转承包人，那么转承包人因签订无效合同而获得全部合同利益，与有效合同处理结果一样；如作出这样的判决，显然与现行法规定不符；如将这部分费用全部或者部分判归转包人，由于转包人未实际施工，只因签订违法转包合同而获取利益，也不符合法律规定。人民法院对非法所得予以收缴，可以在合同被认定无效后平衡当事人利益。对于民事制裁，最高法院的态度是应当慎用，能不用就不用。理由主要法院审理民商事案件主要职能是居中公正裁决，而不是要对当事人进行处罚。民事制裁是有法律依据的，但应当慎用。体现慎用态度的主要有以下四个方面：一是缩小民事制裁适用范围，民事制裁主要适用于转包、违法分包和借用资质中，我个人认为关于黑白合同的差价也可以进行民事制裁，主要是这四种情况。二是非法所得应限定在已经实际取得的财产范围内，对于约定取得不宜采取收缴措施。本条司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不使用收缴这种制裁措施。主要理由是合同无效，如果对约定取得的财产也采用收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的后果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大收缴范围，加重当事人负担，与收缴目的不相适应，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面上理解应为从事非法活动所取得的利益，对于约定取得，因没有实际取得，因而对于取得方来讲，其并没有依据非法活动取得利益，对于约定支付方来讲，其只是因合同无效，没有导致现有财产的减少，其并没有依据无效合同取得利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。三是对国家行政机关已经进行过行政处罚的，人民法院不宜再进行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罚款50万同时对当事人拘留10天，这种措施不宜并用。【案例】四川省高级人民法院在审理眉山分公司与李明建设工程施工合同纠纷一案时查明，李明个人不具有建筑施工资质条件，却于1998年8月23日与眉山分公司签订了“分包协议”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，李明和眉山分公司所签“分包协议”无效，其工程付款结算应按李明实际施工部分造价进行，双方不得以上述违法民事行为而牟取利益。故依照《民法通则)第一百三十四条第三款、《建筑法》第六十五条第三款的规定，于2003年4月7日作出(2001)川经终字第203--1号和(2001)川经终字第2034号民事制裁决定书，决定对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元，作为约定取得予以收缴。李明已收取款额扣除其实际施工部分造价后，多收款额406782．92元予以收缴。眉山分公司与李明对四川省高级人民法院的上述制裁决定书均不服，向最高法院申请复议。眉山分公司认为，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司已多付406782．92元，因此，眉山分公司在本案中并未牟取利益。民事制裁决定书认定“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元予以收缴”显属不当。因协议确认为无效，也就不存在按协议约定付款的问题。四川省高级人民法院(2001)川经终字第203--1号民事制裁决定书在认定事实和适用法律上均有错误，请求撤销该民事制裁决定书。最高人民法院经审查认为，根据《民法通则》第一百三十四条第三款规定，人民法院审理民事案件，可以予以收缴进行非法活动的财物和非法所得。但案件事实表明，“分包协议”无效后，经司法鉴定，李明实际施工部分造价为5613217．08元，而眉山分公司支付始李明的工程款是602万元，已超出实际施工部分造价406782．92元。因此，眉山分公司没有非法所得。四川省高级人民法院“对眉山分公司因履行本案协议在扣除实际施工部分造价及李明多收款额后尚差约定应付款额287653．08元”，作为约定取得予以收缴没有法律依据。眉山分公司尽管违反了《建筑法)第六十七条第一款的规定，但其应承担的是行政处罚性的法律责任。根据《建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”。因此，人民法院审理民事案件，不得以此为依据对当事人于以民事制裁。故而撤销了四川省高级人民法院对眉山分公司的处罚决定。对于李明的复议申请，最高人民法院经审查认为，根据四川省高级人民法院(2001)川经终宇第203号民事判决和《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、第六十五条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，《分包协议》无效后，李明只能按照其实际施工部分的造价5613217．08元收取工程款；对其多收的超出其实际施工部分造价的406782．92元工程款，应认定为非法所得。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款之规定，对李明的非法所得应予以收缴。故维持了四川省高级人民法院对李明的处罚决定。最高法院上述判例表明，当事人实施违法行为，依据无效合同的履行取得的财产，可以确定为非法所得，依据《民法通则》的规定，于以收缴。受上述观点的影响，审判实践中，1995年前，人民法院对非法所得多子以收缴，收缴范围包括已经取得和约定取得的财产。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。【法条参考】《合同法司法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第15条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”第16条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第2条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”【解读】第五条讲的是施工中取得资质的，按有效处理。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意相符。合同的效力补正已经被最高法院制定出台的多个司法解释所吸收。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。对于效力补正的时间，本司法解释在分析各种意见的基础上，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实践中有的距工程竣工几年之后，双方当事人因各种原因，诉至法院。由于建设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，已经与竣工工程的建设没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背。应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间。本司法解释当中只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，对本解释第1条第1款规定的前一种情形，即没有资质的及其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正，故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。【解读】本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。在这个司法解释中把垫资合法化了，对垫资利息在法定范围内予以保护。这是为什么呢？我讲一下当时考虑的背景情况，主要有以下四点：第一，认为垫资无效，对垫资利息予以收缴或全额收缴没有法律依据。现行的合同法确定的原则是尽可能的认定合同有效，只有在52条第5项违反法律和行政法规强制性规定的情况下，才认定合同无效。但认定垫资无效的法律依据是什么呢？这个依据就是原国家计划委员会、建设部、财政部联合签发的一个严禁在工程建设中带资承包的通知，这个通知把垫资界定为企业法人之间变相违规拆借资金，扰乱经济市场秩序的一种行为，但这个通知达不到部门规章的层次，所以以此作为认定垫资无效的法律依据，明显不符合合同法第52条第5项的规定。第二，垫资是由施工合同的性质决定的，是不能避免的。因为施工合同是一个复合合同，施工合同的付款都是按照形象进度付款。它无法明确约定付款的时间点，没有一个行业标准，它是一个大概的行业形象，叫形象进度。形象这个概念就决定了付款和施工之间必然存在时间差，这个时间差的本质就是垫资，用现金叫硬垫，用材料和人工叫软垫。这个时间差是施工合同的性质决定的，所以垫资是不能避免的。第三，垫资这种现象是由市场决定的。人民法院这么多年来认定垫资无效，对于利息予以收缴，没有达到减少和制止垫资的目的；相反，垫资的面反而越来越大，深度越来越深，现在很多施工垫到结构封顶。法院认定垫资无效对利息予以收缴，当事人为了规避这个法律后果采取了很多手段，反而造成法院审判上的不利。比如发包人、房产开发商、承包人怕法院认定无效，签订一个假的商品房买卖合同，把垫资款说成是预付房款；或者施工人与发包人签订一个联合建房合同，把施工人出具的垫资作成合作建房里面的出资；或者承包人与发包人之间签订一个委贷合同，找一家银行，通过商业银行签订委贷合同，实际上这个委贷合同施工人的出资就是垫资。经过包装后的垫资给法院审判带来难度，不容易查清这笔款项的性质。第四，垫资是国际上通行的做法。有些大陆法系国家在立法上明确规定允许垫资，对垫资利息和比例都有明确规定，都已经实行了好几百年了，也没有因此出现什么问题。就是说垫资本身不会带来施工行业很大的风险，施工行为要规避风险的关键是要改变金融机制和完善相关制度，比如工程的保险、担保、双向保证制度等，而不在于是否垫资施工。工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即；工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。【解读】根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的亦应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常常会出现总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包，当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的，不应支持。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动。因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责承包人向发包人就建设工程进行负责，但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。一、关于劳务分包的基本问题1、劳务分包的概念。劳务分包，又称劳务作业分包，是指劳务作业发包人（包括施工总承包企业或者专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》(以下简称办法)第5条规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中：专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人。工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意，但根据《办法》第9条规定，专业分包工程除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位即工程发包人的认可。劳务作业分包与专业分包的共同点是，两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时，建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（1）获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。（2）获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。（3）获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。2、劳务分包企业的资质要求。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务分包企业需要相应的资质。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001年3月8日)的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种，即：(1)木工作业；(2)砌筑作业；(3)抹灰作业；(4)石制作；(5)油漆作业；(6)钢筋作业；(7)混凝土作业；(8)、脚手架作业；(9)模板作业；(10)焊接作业；(11)水暖电安装作业；(12)钣金作业；(13)架线作业；每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。3、建设工程施工劳务分包合同的主要内容。参见建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》。二、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任；再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。分包和转包既有区别，又有相似的地方：相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；分包是在发包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。《合同法》第272条、《建筑法》第28条、《建设工程质量管理条例》第78条是法律关于禁止工程转包或者肢解分包的规定。法律禁止肢解分包，但不等于禁止分包，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中规定，在工程施工中，总包(包括施工总包)单位有能力并有相应资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位须将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位进行统一管理，切实承担总包责任。根据本条解释的规定，劳务分包既不是转包，又不是分包。转包是将全部建设工程转由第三人施工建设，分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。劳务分包是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。转包和将工程肢解分包为法律所禁止分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，劳务分包则不为法律禁止。分包人不能将建设工程二次分包，但可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。三、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同，合同的主体是项目经理部和劳务分公司。项目经理部是现场施工的管理机构，劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面，相互选择，由劳务市场向施工现场输出劳务力量，按劳务合同的职责和分工组织施工。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。劳动合同关系主要由劳动法调整，劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。这里的企业包括各种所有制(全民、集体、私营)、各种形式(股份有限公司、有限责任公司、合伙、独资、外资、个体经济组织)和与之形成劳动关系的劳动者，都由劳动法加以调整。劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。从历史的角度考察，劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。在合同内容上，劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别，其主要差别在于受国家的干预程度不同。劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的，劳动合同的自由协商度是受到一定限制的，合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在：(1)主体不同。根据劳动法的规定，在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法的规定。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照劳动法执行。根据上述规定，劳动合同涉及的主体有：①国内的各类企业、个体工商户和与之建立劳动关系的劳动者；②国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。而劳务关系中，有人主张是劳动法规定的上述主体以外的其他主体，劳动者一般为自然人，还有不属于劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工。(2)适用法律上的区别。从现行的立法状况看，我国民法与劳动法分属于不同的部门法，劳务关系一般属民法调整，劳动合同由劳动法调整。但在司法实践中，我国的民法和劳动法则视为普通法与特殊法的关系。法院在审理劳务关系时一般适用民事法律的相关规定，在审理劳动争议案件时，则首先适用劳动法及相关法规的规定。劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同，其既不是劳动合同，也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同，更不是企业或者单位内部的劳务合同。劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，在一个工程建设项目中，必然要有建设工程施工合同，但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。然而只有产生了建设工程施工合同后，才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。因此，应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分，没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。',)