解析劳动合同法中无固定期限合同的制度

('浅谈劳动合同法的无固定期限劳动合同制度姓名：李博准考证号：1705210199908200626浅谈劳动合同法的无固定期限劳动合同制度摘要：劳动合同制度是伴随着中国企业用工制度的改革而逐步推行和普及的。自200８年《劳动合同法》颁布以来,无固定期限劳动合同制度的立法价值、经济效益备受争议。本文通过研读《劳动合同法》和查阅有关文献资料,对无固定期限劳动合同制度的内涵、订立与解除条件作了简要概述,同时，也尝试从公法介入和经济效益角度对无固定期限劳动合同制度的有效性进行了思考和简要的分析并提出了相应的完善对策，以期在劳动者与用人单位权益保护之间寻求一个恰当的平衡点。关键词：无固定期限劳动合同公法经济效益劳动合同作为一种特殊的契约形式，是劳动者与用人单位之间签订的，以劳动者提供劳动力和用人单位支付劳动报酬为主要内容的合同.随着劳动关系的契约化，劳动合同成为劳动者与用人单位之间劳动关系的核心载体,劳动关系内容的确定、劳动纠纷的解决均以劳动合同为直接依据。不论是《劳动法》,还是《劳动合同法》都确立了两种合同期限制度,即固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同.无固定期限劳动合同制度在保护劳动者权益、实现劳动关系稳定方面发挥着不可替代的重要作用,但是《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的制度安排,还存在一些不合理的因素。特别是在目前，为了顺应经济形势，中共中央已明确指出,供给侧结构性改革中“降成本的重点是增加劳动力市场的灵活性",为此,如何在保障劳动者权益的情况下，又难能够增加劳动力市场的灵活性，实现劳动保护与劳动弹性二者正和博弈，确实值得我们深思。笔者也尝试探索。一、无固定期限劳动合同的内涵(一)无固定期限劳动合同的含义无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确切终止时间的劳动合同.1所指无确定终止时间，是合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要履行劳动合规定的义务。根据《劳动合同法》规定,相对于固定期限劳动合同,无固定期限劳动合同具有高稳定性、国家公权强制性和干预性等特征.(二)无固定期限劳动合同的历史形成与发展计划经济时代，用工普遍采用国家“统包统配”和“内招”，与此相对应的人事用工制度是固定工制度。改革开放以来,为了适应经济体制改革的需要，一些地区和企业为改革用工制度,开始招用劳动合同制工人。随着劳动人事部《关于试行劳动合同制的通知》等一些列法律法规的出台,劳动合同制在全国范围内普遍施行.1９94年7月5日,全国人大常委会审议通过了《劳动法》,标志着中国劳动法律法规进入了体系化发展阶段。《劳动法》第二十条规定,劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作任务为期限．这一规定改变了长期以来“固定工”为主的局面，深化了劳动用工制度的改革.但改革的同时为体现国家对企业已有老职工的关怀,《劳动法》选择了“老人老办法,新人新办法”的路径，即《劳动法》第２０条规定的“连续在同一用人单位工作１0年以上的劳动者”适用无固定期限劳动合同，并配以严格的合同解除的限制,且无合同终止的可能,这样就极大保护了老职工的就业稳定性的需求,具有浓厚的“福利性色彩";而对“新人＂则签订固定期限劳动合同,以期望随着时间推移使享有“福利待遇”的老职工逐渐退出劳动社会,从而全面贯彻实行劳动合同制度,实现改革目标．可见,“无固定期限劳动合同制度的形成更多1《劳动合同法》第十四条第一款规定1/6地乃是考量了原国营企业“固定工"的因素,其形成是中国经济体制转轨的产物.”2（三）无固定期限劳动合同的立法价值目前,我国的劳动关系具有平等性、隶属性双重性质.所谓平等性,是指劳动者和用人单位在确立、变更或终止劳动关系时，二者具有平等的法律地位．所谓隶属性，是指一旦劳动关系确立,劳动者就从属于用人单位，听从指挥和调度,具有管理和被管理、支配和被支配的隶属关系。因此，对劳动者的合法权益进行有效的保护势在必行.因此,无固定期限劳动合同制度设计的初衷就是为了保护劳动者合法权益．而对于企业来说，从长远考虑，在某种程度上是有利于用人单位人力资本投资及员工队伍稳定的,可降低雇佣成本,提升总体经济效益。最后，企业和劳动者通过合理订立无固定期限合同，达到双方共赢的同时,也有利于形成稳定和谐的经济秩序。二、无固定期限劳动合同的订立及公法介入影响和经济效益的分析（一）订立无固定期限劳动合同三种情形1.用人单位与劳动者协商一致，本着合同自由、意思自治原则,可以订立无固定期限劳动合同;2.在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同,具体情形如下：（1）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;（3）用人单位和劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的.3.法律推定视为签订无固定期限劳动合同的情形，即因事实劳动关系而推定签订3（二）公法介入对无固定期限劳动合同订立的影响基于以上无固定期限劳动合同订立的情形，第二及第三种情形下的“应当订立”和“推定订立"系公法介入劳动合同调整的结果。这种单方强制缔约权的授予在一定意义上来讲，是有悖于市场经济公平和效率原则的。《劳动合同法》延续了《劳动法》的规定,无固定期限合同制度自然也就保护了“老人"的劳动权益,同时赋予了“新人＂在相关情形下享有单方强制缔约的权利,具有一定的福利性内涵,这与其他国家无固定期限劳动合同的内涵截然不同。同时,公法的介入,大大限制了用人单位在合同订立时的选择权,在“连续工作十年"和“连续两次签订固定期限劳动合同”后，用人单位在合同续订方面，缩小了选择的空间。可见，如果说《劳动法》上用人单位订立无固定期限劳动合同是基于“道义＂而产生的“法律责任”的话,那么《劳动合同法》上订立无固定期限劳动合同则已经完全转化为企业之法定义务，其目的仅在于维护劳动关系的“稳定性”而忽略了维护“流动性”“弹性”的必要。诚然,企业在保障了部分劳动者职业稳定的同时，也给予其一定的社会生活的保障。但是,这不仅是企业的责任,更是政府通过建立完善的社会保障体系才能完成的任务。（三）无固定期限劳动合同订立的经济效益分析作为理性“经济人”,企业存在的目的是最大化产出、最小化成本以获得利润最大化。因此,如果意图良好的法律规制导致某类成本上升,同时又没有从整体主义的视角防止这一成本的外部化,防止其对于其他主体的溢出效应和联动效应,那么,精心构设的法律规制安排亦会产生不可欲的利益再分配后果，最终损及本应受保护者的根本利益。”42郑尚元著：劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年3月，第37页。3《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同4元元，劳资契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读，载于现代法学，2009年12/6无固定期限劳动合同的订立条件除了要以法律公平的标准考量外，亦应按经济效益标准进行检验．无固定期限劳动合同在很多情形下，特别是流动性较大的民营企业中,将导致过高的缔约成本,以至于取消了不少缔约成功的可能。同时,无固定期限劳动合同使得劳资关系趋于准刚性化，企业招聘的“试错”空间大为缩小，与之相适应,企业会不那么愿意在可能有麻烦或没有出色工作经验的应聘人员身上碰运气,其甄别机制将更多地围绕工作资历、经验、学历、专业技能展开,边际劳动者诸如非技术类工人、缺乏专业技能的女性求职者以及没有任何工作经验的毕业生等,就会在这种甄选中落败，他们成了失业效应的主要承担者。最终，无固定期限劳动合同可能引发多重影响就业质量、数量的替代效应，包括资本对于劳动力的替代、外国员工对于本地员工的替代，这两类替代在相当程度上影响就业数量,强化了无固定期限劳动合同的失业效应.事实上,在20０８年初实施《劳动合同法》实施前后,已有一些知名企业曝出大规模裁员事件,如知名企业华为出资支持7０００多名正是员工辞职再竟岗、买断工龄,已规避企业和劳动者之间无固定期限劳动合同的签订;中央电视台清退千名"编外人员”等。基于以上，作为一个理性“经济人”的企业，其最佳的雇佣期限选择必然是更为慎重地签订劳动合同。同时,为减少解雇成本,其会选择以单次雇佣为目标,更为灵活地处理“现成的内部市场”型和“初级团队”型雇佣关系的合同对象及合同期限，以回避无固定期限劳动合同的签订。因此,试图单纯依靠法律对于劳动合同期限的强制性规定,实现稳定劳资关系的目的不太现实，相反,只会导致劳动合同期限的固定化,引发更多的劳资冲突。毕竟，无固定期限劳动合同将加大不确定性，在缺乏明确的“合作剩余”预期利益的情况下，企业欠缺相关动力.因此,只有在深入分析各种期限劳动合同中劳资双方关系特点的基础上，寻找劳资双方利益的交汇点以及雇佣关系长期化的内在机理，充分调动劳资双方的积极性才能实现雇佣关系的长期化,推动劳资关系的长期稳定发展.三、无固定期限劳动合同的解除及解除制度的重构（一)劳动者和用人单位解除权条件劳动者的单方解除权是指在劳动合同关系持续过程中,劳动者仅依照自己的意志便可解除劳动关系的法律权利。包括一般解除权和即时解除权两种情形。前者规定劳动者须提前三十日以书面形式通知用人单位,如在试用期的，提前三日通知即可解除合同;后者是指劳动者在法律规定的情形下,无需提前告知用人单位即可解除劳动合同的权利。因即时解除具有不可预见性,往往使得用人单位措手不及,影响正常的生产经营,所以即时解除权的适用有严格的条件限制。对即时解除权的规定,体现了对劳动者权益的保护,也是法律制度人性化的体现。根据解除程序的不同,用人单位解除权也可分为预告解除和即时解除两种。前者是指在法律规定的条件出现的时候,用人单位单方意思表示,提前通知劳动者解除合同的权利。《劳动合同法》第四十条做了列举式的规定，劳动者有这六种情形之一的,用人单位可有权随时解除劳动合同．(二)无固定期限劳动合同解除条件的不足及其影响尽管劳动合同法在赋予劳动者一般解除权的同时也规定了其必须履行“提前30日书面通知”的要件,否则就要承担违约责任,但此种形式在现实操作中因违约成本低、缺乏诚信机制约束等因素,很难有力约束心意已决的辞职者。这种倾斜性立法虽然其出发点是保护劳动者自由解除合同的权利,但会对企业的人力资源管理和其他团队成员带来影响。同时,用人单位解除权高标准限制的制度设计,稳定了劳动关系的同时，也给企业的用工模式带来了制约.企业也不轻易终止与工龄十年以上的员工的劳动合同，使得劳动者工作的积极性和月。3/6创造性下降，在一定程度上降低了他们的危机感和对企业的责任感，企业逐渐丧失了活力与竞争力。（三）无固定期限劳动合同解除制度重构无固定期限劳动合同解除权总体上反映出公法对劳动合同解除自由干预的强化。无固定期限劳动合同中的强制性规定,使劳动者相比用人单位有了更大的自主权，其价值在于保障劳动者的职业稳定，强化企业的保障责任,构建和谐劳动关系。但国家如果过度强调保护劳动者，而忽略了意思自治，特别是对用人单位的解除权限制过多，会使企业用人机制“僵化"，不仅不利于企业发展,使企业丧失活力,也会限制劳动者就业，对于劳动者和用人单位双方都是非常不利的。意思自治能够使每个人作出最有利于自己的决定,在经济活动中，使有限资源的合理利用产生最大的效益，增进公共利益,并鼓励人们负责任的建立经济关系。5一旦意思自治完全被国家干预所取代,劳动合同就失去了它的活力，也从根本上改变了它私法的性质，这与中国的立法精神和经济改革的方向背道而驰．除了改变价值观念,还应在制度上加以重构。无固定期限劳动合同的“福利性”使用人单位面临“养懒人问题”,增加了企业的用工成本,在某种意义上，企业承担了更多的国家的社会保障责任.为给企业招人用人带来了一定的限制性因素。因此，区分固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同两种情况来规定不同的解除条件，有利于提高用人单位签订无固定期限劳动合同的积极性。无固定期限劳动合同的出现是为了保护为单位服务多年的员工,解除条件理应与固定期限劳动合同不同。国外许多国家在制度设计上,对无固定期限合同规定更为宽松的解除条件。如《法国劳动法典》规定，定期合同一般不能提前解除,除非当事人一致同意,或者当事人有严重过错及不可抗力的情况下,定期合同才允许在期限届满前解除";而对于无固定期限劳动合同的解除原因则只进行了概括性、原则性的规定,即只要有实际的严肃的理由即可。6德国法上也规定,告知即可终止无固定期限合同。日本《劳动合同法》规定，对规定有效期的劳动合同，如无迫不得已的理由,在该合同期届满前,雇主不得任意解雇劳动者；而未定期限时，各当事人可随时为解约之申明,在申明后,经过两星期而终止。7中国《劳动法》仅对劳动合同的解除条件作了列举性规定,对有固定期限与无定期限劳动合同不加区分。这就使得不同劳动合同类型所针对的主体都是同一的，从实践来讲,具有不合理之处。我国可结合国情,适当借鉴域外经验，规定只要有“正当理由”即可解除无固定期限劳动合同，并对哪些情形属于“正当理由”的范畴作出概括、较为泛化的规定而不是像现行法律一样,仅有几条列举式的规定。至于实际运用过程中,可由用人单位根据这些概括性的规定制定细化的规章制度和管理规定,增强法律规定的可操作性。四、无固定期限劳动合同制度的完善无固定期限劳动合同作为劳动合同的一种特殊形式，目前在中国还不是主流形式,这与世界通行的做法不一致。这也是与中国对无固定期限劳动合同有着比较严格的适用条件限制密不可分的。因此,本文认为,中国《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度应从以下几个方面进行完善：（一）适当限制无固定期限劳动合同的适用范围。在这方面我们可以借鉴日本终身雇佣制的做法，淡化无固定期限劳动合同的强制适用色彩，对其适用范围做出一定的限定，赋予企业一定的自主权,可以规定在哪些需要通过积累形成熟练技能而且技术革新相对柔和的制造行业的技术岗位、管理岗位实施无固定期限劳动合同制度,而在哪些临时性、短期性的工作岗位实行其他用工形态,实行多元化的用工5郑爱清：法国劳动立法的启示[J〕.法学杂志，2000，(5).6彭根云：无固定期限劳动合同研究，南昌大学硕士学位论文，2010，第34页74/6形态。（二）适当放宽用人单位的无固定期限劳动合同解除权。可借鉴欧美国家立法规定,规定只要有“正当理由”即可解除无固定期限劳动合同，并对哪些情形属于“正当理由”的范畴作出概括、较为泛化的规定,而不是像现行法律一样的几条列举式的规定。至于实际运用过程中，可由用人单位根据这些概括性的规定制定细化的规章制度和管理规定,增强法律规定的可操作性。（三）健全社会保障体系。中国的社会福利和社会保障制度由于起步晚，在很多方面还不甚完善，员工在医疗养老、子女教育等方面的负担较重,因而比较注重职业上的现实回报,客观上鼓励了员工通过“跳槽"得到待遇更加优厚的工作岗位。据此,本文认为应当通过完善社会保障制度,培养员工对企业的忠诚度,稳定劳动关系。（四）完善工资制度.日本的终身雇佣制所实行的工龄与能力、业绩并重的薪资形成机制值得我国企业借鉴,特别是一些老的国有企业，即将工龄与工资挂钩,但又不宜“一刀切”式地将所有员工的工资过于倾斜于工龄，而是将工资增长的重心放在提升员工的工作技能和绩效上，建立一种既与工龄挂钩,又重在注重员工工作能力的工资增长机制。由于中国特殊的劳动关系人事制度发展历史导致无固定期限劳动合同具有其特殊的内涵,它所承载的使命一是打破传统的固定工制度遗毒,促进劳动力的自由流动和合理配置；二是稳定劳动关系，改变当前长期劳动关系,短期劳动合同的现状．但制度的设置应当与社会发展的阶段相匹配,与当前劳动者素质及就业形势、社会保障的相关制度相匹配,最终实现真正意义上的无固定期限劳动合同常态化的劳动关系制度.本文囿于笔者的阅历和学科知识所限,对无固定期限合同的研究缺乏实证研究,也并没有充足的文献和历史资料,这就使得本文的观点阐述难免过于表面化,希望在今后的学习和工作中,不断提升自身专业水平。5/6',)