服务合同是否属于承揽合同类别?

('编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载甲方：___________________乙方：___________________日期：___________________合同属于承揽合同说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用时请详细阅读内容。合同属于承揽合同篇一：承揽合同和建设工程合同的区别承揽合同和建设工程合同的区别承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。《合同法》中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。《合同法》第287条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。根据《合同法》的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例：建设工程施工合同与承揽合同的区别20XX年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为20XX年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到20XX年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同乂可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质虽、数虽、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质虽、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务,发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质虽管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该篇二：建设工程合同与承揽合同之区分建设工程合同与承揽合同之区分［要点提示］建设工程合同本质上属于承揽合同，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同。由此，区分建设工程合同和承揽合同的问题可转化为界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须以建设工程合同法的立法目的为指导，井结合相关行政管理性法规的规定加以分析。［案情］原告（二审上诉人）：浙江大东吴集团钢构有限公司（以下简称大东吴公司）。被告（二审上诉人）：湖州升浙建筑工程有限公司（以下简称升浙公司）。20XX年12月，大东吴公司与升浙公司签订钢构件加工承揽合同，约定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应在签约后7天内付款20%，主构件进场安装后3天内付30%，屋面板进场安装后3天内付30%,工程完工验收合格后3天内付15%,余款在工程竣工验收合格1年内付清等。20XX年2月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。升浙公司已付给大东吴公司工程款46.6万元。因升浙公司所承建的浙江天峰制药厂1#仓库工程未在主管机关竣工备案，根据合同的约定，该公司应在工程完工验收合格后3天支付总工程款95%，扣除5%质保金后，升浙公司实际结欠大东吴公司11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。大东吴公司起诉称：升浙公司尚有14.4万元工程款未付，请求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。升浙公司庭审辩称：大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质虽问题致使业主至今未结付工程款，请求法院驳回大东吴公司的诉请。［审判］浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：本案双方当事人之间的承揽合同有效，各方应履行合同义务。大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期付款利息损失应予支持，但鉴于涉诉工程尚未竣工验收，故有关5%的质保金其可另行主张。另外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理应受到法律保护。同时，对于涉诉工程的施工质虽问题，升浙公司未提供相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主张。法院据此判决升浙公司给付大东吴公司货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。大东吴公司不服一审判决，提起上诉称：原判适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决并改判支持其一审诉请。一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用，应视为该工程已通过验收。二、原判计算逾期付款违约金错误。该违约金的起算点应以双方签订的合同及监理公司出具的完工验收证明为依据，即从20XX年2月25日而非20XX年3月26日起算。升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。上诉理由与一审答辩时的理由相同。二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构房屋工程进行制作和安装，以及升浙公司尚有14.4万元工程款未付等事实没有异议，二审法院予以确认。另查明：1.大东吴公司具有建设主管机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实施总承包的资质。2.20XX年11月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工合同。同年12月7日，升浙公司将原总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽合同。3.20XX年3月，包括土建在内的整个工程完成并随即交付业主浙江天峰制药厂使用，因种种原因该工程尚未由主管机关验收备案。浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为：随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。本案升浙公司将其总承包的浙江天峰制药厂1#仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽合同，并不违反建筑法律的禁止性规定，为有效合同。而从该合同双方当事人约定的权利义务内容看，属于建设工程分包合同，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包合同纠纷；原判确定承揽合同纠纷不符合民事案件案由定性的司法解释规定，应予纠正。本案的争议焦点有以下三方面：一、关于大东吴公司起诉的时效问题。本案涉诉合同约定升浙公司支付大东吴公司的最后一期工程款系工程竣工验收合格1年内付清，而本案事实表明有关该工程竣工验收合格的证据并不存在，因此20XX年10月大东吴公司起诉本案，并没有超过法定诉讼时效。二、关于大东吴公司诉请全部工程款的问题。涉诉工程整体已于20XX年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第13条、第14条规定，可视为本案业主浙江天峰制药厂对涉诉工程质虽的认可。有鉴于此并审视在本判决作出其时间上已超过3年，因此对于大东吴公司主张全部工程款的请求，已符合双方约定的付款条件，应予照准。三、关于大东吴公司诉请的逾期付款损失问题。由于涉诉合同未约定具体内容，根据《解释》第17条、第18条规定，该损失应为升浙公司欠付14.4万元工程款的利息损失，具体金额的计算方法：以浙江天峰制药厂20XX年3月31日对涉诉工程实际使用及涉诉合同约定工程款支付的最后期限为依据，参照银行同期贷款利率经核算该利息损失为23889元。综上，原判对本案纠纷定性及适用法律不当，且部分事实认定不清，应予以撤销；升浙公司的上诉请求，依据不充分，不予支持；大东吴公司的上诉，除逾期付款起算时间不妥外，其请求撤销原判支持全部工程款的主张，理由充分，予以支持。二审法院据此判决：一、撤销吴兴区人民法院(20XX)湖吴商初字第1979号民事判决；二、升浙公司给付大东吴公司工程款14.4万元及其逾期付款利息损失23889元，共计167889元；三、驳回大东吴公司其他诉讼请求。［评析］审理本案有一个先决问题，就是本案中的钢构件加工承揽合同究竟为承揽合同还是建设工程合同，这不仅仅是个案由问题，更是一个法律适用问题，对当事人来说，则会影响到权利义务的具体分配。一、建设工程合同与承揽合同之关系各国民法典一般以当事人所约定的典型给付的种类为主要标准来区分合同的性质，而建设工程合同与承揽合同的典型给付实际上是相同的，即均以完成一定工作并交付工作成果为典型给付，这表明建设工程合同在本质上属于承揽合同，合同法第二百五十一条和第二百六十九条关于两者的定义以及第二百八十七条关于建设工程合同可适用承揽合同条款的规定亦可对此予以印证。德国、意大利、瑞士、日本等绝大多数大陆法系国家的民法典都将建设工程合同归入承揽合同之中，而不单独作为有名合同作出规定。追根溯源，我国将建设工程合同从承揽合同中分离出来的做法乃移植于苏联民法。苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同，并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章，位于“承揽”之后。这是因为，在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，自然有独立出来予以规定的必要。1981年出台经济合同法时，我国仍处于计划经济时代，理所当然地参照苏联的做法，将“建设工程承包合同”作为不同于承揽合同的一类合同单独作出规定，这种做法延续到了1999年的统一合同法之中。虽然1994年1月的统一合同法立法方案和1995年1月的统一合同法草案第一稿（专家建议草案）中，建设工程合同都被作为一节归入承揽合同章中，但最终出台的合同法还是把建设工程合同与承揽合同并列加以规定。这是因为当时建设工程合同中收回扣、送红包，造成建设工程质虽低劣，造成桥倒屋蹋，造成严重的人身、财产损害的问题比较严重，不仅造成人民财产的极大损害，还败坏国家机关的作风，基于此种现状，立法者延续经济合同法的做法，专章规定建设工程合同对工程建设领域的违法违规行为加以详细规制。二、建设工程合同与承揽合同之区分标准由上可知，建设工程合同本质上属于承揽合同，只不过因为建设工程的重要性和工程建设领域的混乱状况，合同法才把建设工程合同从承揽合同中分离出来单独加以规定。两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程合同，承揽其他工作的为承揽合同由此，两者的区分问题可转化为如何界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须考虑到合同法将建设工程合同从承揽合同中分离出来的立法目的。前文已述，合同法专章规定建设工程合同主要是为了规范建设市场，解决建设工程质虽低劣的问题，近几年，建设领域拖欠工程款和民工工资的问题也日趋严重，最高人民法院出台《解释》作出特殊规定予以应对。建设工程合同独立性得以确立的主要原因和合理化因素也正是这两个方面：其一，规范建设市场，确保工程质虽；其二，解决拖欠工程款和民工工资的问题。在界定建设工程时，必须考虑到这两个立法目的并以之为指导。可以说，对建设工程合同作出独立规定是基于建设市场的现实需要。此外，界定合同法上的建设工程还应结合相关行政管理法规的规定。由于建设工程的重要性，国家出台许多行政管理性法规对之加以规范，如城乡规划法、建筑法、招标投标法、《建设工程质虽管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等等，这与建设工程合同法的第一个立法目的是相通的，也正是由于建设工程的重要性，合同法才将建设工程合同专章加以规定，这些行政管理性法规能够印证建设工程合同法立法目的之所在，从而为界定合同法上的建设工程提供帮助。三、本案中钢构件加工承揽合同的性质本案中当事人双方签订的钢构件加工承揽合同，在名称上为加工承揽合同，一审法院根据合同名称直接认定为承揽合同。然而，判断合同的性质不能仅仅以合同所冠之名称为依据，而必须考察合同的内容。关于这一点，最高人民法院早在1996年11月就曾发布《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，指出：“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”根据二审查明的事实，先是升浙公司承包了浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，而后升浙公司将总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分的建设工作分包给大东吴公司并与之签订钢构件加工承揽合同。虽然相较于土建工程，钢结构工程的施工工序稍微简单一些，但钢结构工程同土建工程一样需要保证工程质虽，建设过程中也可能存在拖欠民工工资的问题，故有认定为建设工程的必要；另外，国家对钢结构工程承包企业实行严格的资质管理，原建设部《建筑业企业资质等级标准》将钢结构工程专业承包企业资质分为三个等级，对每个等级都规定了从业经验、从业人员、注册资本、年工程结算收入、设施设备等具体的标准，各个等级的企业只能承包与资质等级相符的钢结构工程，通过这些行政管理性法规，我们能够发现建设工程合同法立法目的之所在。所以，1#仓库钢结构房屋工程应认定为建设工程，本案中的钢构件加工承揽合同应认定为建设工程合同。最高人民法院《民事案件案由规定》在三级案由“建设工程合同纠纷”项下列出勘察合同纠纷、设计合同纠纷、施工合同纠纷、分包合同纠纷、监理合同纠纷和装饰装修合同纠纷六个四级案由，由于钢构件加工承揽合同事实上是升浙公司总承包工程项目下的一个分包合同，所以本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。四、本案其他的争议焦点本案钢构件加工承揽合同的性质确定之后，法律适用问题亦随之解决，本案其他的争议焦点问题也可迎刃而解。（一）关于诉讼时效问题。由于合同约定最后一期工程款于工程竣工验收合格1年内付清，而本案所涉工程并未经正式的竣工验收合格，因此大东吴公司的起诉并未超过法定诉讼时效。（二）关于诉请全部工程款问题。根据《解释》第13条的规定，发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程后，不得再对工程质虽提出异议。本案二审查明，涉诉工程已于20XX年3月由业主浙江天峰制药厂在未竣工验收的情况下实际使用，表明业主认可工程质虽符合约定。既然工程质虽符合约定，合同目的即已达到，升浙公司就应支付全部工程款，且至二审判决作出时该工程已被擅自使用3年多时间，根据利益衡虽原则，二审法院对大东吴公司要求支付全部工程款的诉请予以支持。（三）关于逾期付款利息损失问题。对欠付工程价款利息的计付标准，《解释》第17条、第18条作了明确规定，二审法院根据该规定计算支持大东吴公司利息损失23889元。篇三：广告发布合同是承揽合同吗广告发布合同是承揽合同吗一桩广告合同纠纷案件，看似简单，却涉及广告发布合同的性质和如何认定合同已履行等问题，笔者认为一审法院的判决存在偏差。案情：原被告双方都是广告公司。原告广告公司自营一份广告月刊（称为“e刊”），宣传资料称e刊由原告负责向高档社区写字楼直投免费发行，在广州、北京、上海等地均有发行渠道，发行虽为每月10万份。被告广告公司代理某手表品牌在e刊上发布广告。原被告双方于200x年4月签订广告合同，合同内容比较笼统简单，仅约定了广告发布月份是5月一7月、在封二刊登以及广告总价款等。同年5月中句，原告提出因其自身原因e刊停刊，遂经被告同意双方签订了一份合同终止协议。20XX年4月，原告以其已经履行了200x年5月份的广告刊登义务为由，向法院起诉要求被告支付相应的广告价款。由于被告认为，e刊在5月份时已经停刊，因此拒绝支付任何价款。争议焦点：本案的争议焦点在于原告是否依约履行了合同义务。原告出示了一本标明为“200x年5月刊”的e刊，e刊封二刊登着该手表的广告，以此作为原告已经履行了5月份广告刊登义务的证明。被告则认为，广告的发布应当包括广告的刊登和广告杂志的投放、发行，而原告无法证明其在200x年5月份的e刊杂志上刊登约定的广告并依约向“高档社区写字楼直投发行”。虽然原告提供了一本标明为“200x年5月刊”的e刊作为证据，但该杂志的真实性及其是否为200x年5月印制均存在疑问。而且由于该杂志不具有公开发行渠道，不似晨报、晚报等公开发行的报刊，单靠一本杂志根本无法证明原告履行了200x年5月刊的刊发和投放义务。此外，原告在庭审中也承认了e刊杂志在出刊后是由原告方负责投放，投放方式有快递、邮寄、专人派送等，然而原告始终举不出系争的200x年5月刊已通过上述途径投放的任何证据。法院判决：法院在判决中认定原告按约完成了广告的制作和刊登，有已经出版的杂志为证，被告否认原告刊登及发行广告，但未提供证据加以证明，故法院不予采纳。判决支持原告的诉讼请求。评论：1、关于广告合同的性质广告合同可分为两种，一种是广告制作合同，另一种是广告发布合同。广告制作合同一般被归类为承揽合同，而广告发布合同一般被认定属于委托代理合同。本案系争的广告合同有些特殊，因为广告的发布者同时也是广告媒体的经营者（原告自营广告杂志），负责杂志的制作、刊印及发行，可能是基于这个原因，法院将本案定性为“承揽合同纠纷”。然而从合同约定的内容来看，本案的合同实际上是广告发布合同而不是广告制作合同，原因是：第一，该广告的清样是被告提供，而不是原告制作。原告对e刊的制作、编辑、校对等是针对整本杂志而言的，被告只是委托其在一个版面中发布广告，e刊并非按照被告的要求进行编辑、制作；第二，该广告的刊登是为了用于投放、发行，而不是向被告交付制作成果，事实上原告也从未向被告交付任何制作成果。因此，本案的合同不符合《合同法》规定的承揽合同的定义。2、原告合同义务的履行明确了合同的性质之后，就可以清楚的看到原告不但应当“印制”杂志，还应当“发行”杂志。由于e刊是原告自行通过各种方式向写字楼、商务楼直投发行的，原告应提供证据证明其发行渠道，并证明其履行了投放义务。根据最高人民法院的司法解释，对合同是否履行发生争议的，由承担履行义务的一方证明其已经履行。也就是说，应当由本案的原告证明其确已履行发行投放义务。本案的一审法院，仅以当庭出示的一本杂志，在没有其他证据佐证的情况下就认定原告履行了合同义务，明显缺乏依据。更令人难以理解的是，判决书中竟然认为，被告否认原告履行过义务，应由被告负责举证，试问如何举证一件事情没有发生过?',)