最高法发布：建设工程施工合同纠纷案件法律适用解释

('《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布日期：2011-06-15作者：范占果律师《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。最高人民法院2004年10月25日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见（2002年8月5日）（相关资料:裁判文书6篇）为了维护、规范建设工程市场经济秩序，正确审理建设工程合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的有关规定，结合审判实际经验，特作如下暂行规定。?诉讼主体?1?建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。?2?因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。?3?因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工作共同被告，实际施工人与承包对工程质量承担连带责任。?4?施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。?5?施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。?6?两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。?7?两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。?合同效力?8?有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：?(1)不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；?(2)没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划；?(3)承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；?(4)承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；?(5)建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；?(6)分包单位将其承包的工程再分包或转包。?9?有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：?(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；?(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；?(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。?10?发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。?11?发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。?12?违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。?13?对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备《施工企业资质等级标准》的规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。?14?承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可证手续而订立的建设工程合同，应责令承包人被办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。?15?对应实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建筑工程未实行公开招标为由，认定所签订的建筑工程施工合同无效。?16?建筑工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。?外商投资建筑业企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款认定有效。?17?建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。?18?具备法人资格的承包人内部分支机构，在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款。?民事责任?19?发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。?20?转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。?21?建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。?22?发包人未按建筑工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。?23?承包人对发包人逾期支付工程进度款没有异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方对此承担违约责任，不予支持。?24?因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当的措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。?25?隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位都有过错，应按过错大小各自承担相应的责任。?26?“三无”工程被有关部门责令停建后，承包人仍然依发包人的要求继续施工的，由此造成的损失发包人负主要过错责任，承包人承担次要的过错责任。?27?建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。?28?因承包人的原因造成逾期交付建设工程的，承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的，发包人可请求对方赔偿，但不得超过承包人违约时预见或应当预见的因违反合同时可能造成损失。?29?工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生质量或其他问题，由发包人承担责任，但工程质量因承包人原因造成的，由承包人负责。对造成质量问题双方都有过错的，应根据过错大小各自承担相应的民事责任。?30?建筑工程竣工验收合格后，承包人有先将工程及相关的资料交付给对方的义务。承包人因发包人未按约定支付工程款而拒绝交付工程、致使发包人无法对竣工的工程行使占有、使用和处分权利而发生的损失，由承包人承担。??导读：“四证”是指“建设用地规划许可证”、“建设用地土地使用证”、“建设工程规划许可证”、“建设工程施工许可证”。如果签订的《建设工程施工合同》属于没有取得“四证”的合同，施工合同的效力如何呢?最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》没有明确规定，2002年最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》曾有过规定，下面，就各地法院的规定分列如下，供大家参考!一、2002年最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见10发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。11发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。12违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。二、2012年浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。三、2009年安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见7.发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。四、2011年山东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要(一)关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力此前，1998年山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》曾有过不同规定二、关于合同效力的确认16、按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑队工程承包合同，应认定无效。五、2007年重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理10、施工许可证对合同效力的影响。有关施工许可证的规范属于管理性规范，不是影响合同效力性的规范，是否取得施工许可证不影响合同的效力。六、深圳中级法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》一、人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉案工程无合法土地使用权或建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而主张合同无效的，在开庭前涉案工程仍未取得合法土地使用权及上述许可证，应认定施工合同无效;开庭前已经取得合法土地使用权及上述许可证，但未取得施工许可证的，应认定施工合同有效。七、盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见一、合同效力及主体1、人民法院认定建设工程施工合同的效力，应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第一条、第四条规定的情形，结合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十二条的规定，依法作出认定。发包人未取得土地使用权证、建设工程规划许可证或未办理建设用地审批手续、建设工程规划审批手续而签订的施工合同，一般也应当认定无效。但在一审法庭辩论终结前补办相关手续的，可以认定有效。3、建设工程施工许可证的取得与否，不影响发包人与承包人签订的施工合同效力。4、承包人跨行政区域承揽工程所签订的建设工程施工合同，不因未办理外来施工企业承包工程许可手续而认定无效。八、宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)第八条发包人或承包人以未取得建筑工程施工许可证为由，主张双方签订的建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。九、2012年北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答一、建设工程施工合同效力的认定1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。十、2000年广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的"三无"工程建设施工合同，应确认无效;但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。11.发包人经审查被批准用地，并已取得《建设用地规划许可证》，只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的，不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。12.违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。13.对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备《施工企业资质等级标准》规定的可上浮与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。14.承包人跨省区或跨市承揽建设工程，但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。广东高院《全省民事审判工作会议纪要》〔2012年〕二、关于建设工程施工合同纠纷案件(二)关于合同效力问题18.建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该违法建筑所签订的施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。十一、湖北高院民事审判工作座谈会会议纪要(2013年9月)四、关于建设工程施工合同纠纷案件34、建设工程应办理施工许可证的规范属于管理性规范，不是效力性规范，是否取得施工许可证不影响建设工程施工合同的效力。十二、(2010)江苏省高院建设工程施工合同案件审理指南二、建设工程施工合同的效力(一)建设工程施工合同效力的审查无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明。建设工程施工合同的效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容。即使当事人对建设工程施工合同的性质与效力未产生争议，人民法院也应当就合同的性质与效力进行强制审查，不受当事人请求的影响。(三)建设工程施工合同的无效情形4、发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。建设工程合同纠纷庭审要领-2（D）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、；（3）建设工程合同无效的情形；（A）合同主体不适格；（B）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建；（C）违法分包、转包的建设工程施工合同；包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；；转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的；（D）关于垫资条款的效力；合同效力部分应当注意：；经过备案的中标合同（D）是否办理了建设用地许可证、建设规划许可证、建设施工许可证等行政许可手续；（E）是否属于《招投标法》规定的应当进行招投标的项目，是否进行了招投标的事实。（3）建设工程合同无效的情形。在对合同的效力进行审查之后，可以结合相关事实对其效力作出认定。建设工程合同是否有效，应该从签约主体（是否有资质）、签约的前提条件（是否需要进行招标）、签约的起由（是否存在非法转包、违法分包）等方面进行认定。无效建设工程施工合同主要有以下几类：（A）合同主体不适格。按照《建筑法》的上述规定，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程施工合同因合同主体不合格而无效。这一类型的建设工程施工合同的无效属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效范畴。（B）违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同。《招标投标法》第三条规定：在以下建设项目包括的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从上述规定来看，需要进行招投标的建设工程项目仅限于几个特殊的类型。另外，《招标投标法》第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了导致中标无效的六种情形，这些情形主要存在于招投标过程中招投标人互相串通、弄虚作假等行为，若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。（C）违法分包、转包的建设工程施工合同。违法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。其特征为：（1）转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。（2）转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。在司法实践中，转包往往表现为，转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。法官在审理案件时，如果核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导，施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人，则基本可以认定承包人的行为为非法转包。（D）关于垫资条款的效力。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。法官在审理涉及垫资问题的案件时，首先应对合同效力进行判定。只有在判定合同是否有效的基础上，才能正确审理好垫资纠纷。在涉及建设工程合同无效时，如果该合同尚未履行完毕，双方当事人即发生纠纷，而在诉讼过程中，双方均要求继续履约的，法官应当要求双方先修订原先的无效合同，使之变为有效；如对已无履行可能和履行必要的无效合同，则应当对已投入部分进行审计，而后根据审计结论以无效原则来进行判定。若合同有效，则应按上述司法解释第六条之规定，遵从当事人合同中的约定，有约定利息的，按利息判决，无约定利息，则对当事人主张的利息损失不予支持。合同效力部分应当注意：经过备案的中标合同与当事人另行订立的施工合同实质性内容不一致的（即“黑白合同”），应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但如果系争工程并非招投标，而是直接委托建设施工的，就不能轻易认定备案的合同，而应当审查双方实际履行的是哪一份合同，探究其真实意思表示，并以此作为确定双方权利义务的依据。2、审查合同条款在确定了合同效力的前提下，法官需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款。（1）原则性的审查（A）在审查合同条款时，要分清合同的实质性条款和合同一般条款的区别。从行业标准方面看，实质条款是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同著作要条款。确定合同实质性条款，对合同的条款审查具有重要意义，有时直接关系到合同的效力认定。（B）在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。建设工程施工合同的签订人，由于文字能力以及法律知识的局限，可能在施工合同文本上出现合同条款的前后不一致甚至矛盾的情况。在审查此类条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他与合同有关文件，结合当事人在履行合同过程中的意思表示，针对不同的情况，逐一做出判断。（C）在审查合同条款时，要审查合同中是否存在违反法律规定的条款。对于一些违反法律、行政法规强制性规定的合同条款，法官应当主动行使审查权，对这些条款作出约定无效的裁决，同时进行释明，以利于当事人明确、变更自己的诉讼请求和诉讼理由。（2）具体条款的审查（A）工程款的约定。一般来说，当事人对于工程价款有两种约定方式：一是约定固定价，俗称“闭口价”，即对于合同中约定范围的工程量确定固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。当事人约定闭口价，一般是按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的采用固定总价格包干方式，有的采用面积包干方式。二是约定工程价款按实结算或通过审计确定，俗称“开口价”，即对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，或者仅约定暂定价，最终须通过审计确定工程造价。（B）工程范围和工期。对合同约定的工程范围以及开工日期、竣工日期进行审核，结合此后查实的合同履行情况，来判断承包人在履行合同过程中是否违约。（C）竣工验收与结算的约定。工程竣工涉及工程款的支付时间和利息的起算时间、承包人是否构成逾期竣工违约或支付逾期竣工违约金的数额、工程风险转移等重要问题，因此对于合同中约定的竣工验收与结算条款应当加以认真审核，以此作为判定竣工日期以及违约责任的重要依据。（D）质量保修的约定。审核工程质量保修范围和内容、质量保修期限、质量保修责任、质量保修费用等约定。3、审查合同的履行情况审查合同的履行情况，主要是依据当事人提供的证据材料，对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查。（1）对发包人合同义务的审查：（A）发包人是否取得建设工程施工许可证；（B）发包人是否按约提供了施工图纸；（C）发包人对工程量进度确认和相关签证的确认；（D）发包人办理竣工验收手续的情况；（E）发包人已经进行的工程结算情况；（2）对承包人义务的审查：（A）承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工；（B）承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告；（C）承包人是否存在违法分包或转包工程。（3）关于签证单。工程签证是建设工程合同双方对合同履行中具体工程量变更、工程施工事务协商确认的文件，可以直接作为工程结算、审计的重要依据需要注意的是，签证单往往是施工工作联系单据，尽管在法律上其为合同行为，但在形式上它往往与普通合同签字、盖章的严格形式不同。它往往是双方工地负责人或其他工作人员个人签署，因此，查明签署者是否具有授权或相应职权范围直接影响签证文件的证明力。司法实践中，在司法审价工程量等计算中，施工方往往会提交只有己方签章的签证单。此时并不能简单排除其证明力，需要结合工程设计、竣工图、监理日记，对方的履行行为来分析有关签证文件中记载的工作量及其它内容是否属双方约定履行项目，如答案是否定的，则该部工作量不能计入承揽合同项下给付项目。（4）对工程款的认定。第一，合同约定闭口价，按约定结算；工程量有增减的，有约定从约定，无约定则增减的部分按实结算；合同约定开口价的，则依约定按实结算。第二，当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，即承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，但必须具备的前提条件是：当事人有约定，有书面的竣工结算文件文件，有发包人签收该竣工结算文件的记录。最高人民法院审理“建筑工程施工合同效力纠纷”案件的裁判观点(2014-11-2010:24:58)转载▼标签：最高人民法院裁判观点建筑工程司法实务专业律师服务证明责任与规则民事审判职能分类：建设工程合同纠纷律师实务作者：胡威·律师湖北志民律师事务所建筑与房地产事务中心主任@胡威律师原创，转载请注明出处。阅读提示：对最高人民法院关于“建筑工程施工合同效力纠纷”案件的若干二审案件进行了梳理，现就相关裁判观点及研读意见，提出自己的看法，供大家参考。（一）裁判观点1、认定建筑施工合同的效力，应区分合同违反的强制性规定的不同属性，将合同无效确定在违反强制性效力规范的范围内。2、认定合同因违反强制性规定而无效的依据，只能是全国人大及其常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规中的强制性规定。3、法院审查合同的效力，应当确认当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的适用效力，即认定当事人合同效力，必须以法律和行政法规规定的合同无效情形作为依据，不能以部门规章、政府文件作为认定合同效力的依据。4、建设工程质量监督部门在作出建设工程质量合格或者优良等级认定的同时，出具的《遗留问题处理通知书》中开列的若干质量瑕疵，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围，不能作为推翻工程质检部门对工程质量等级的认定，不能否定有关部门核发的工程合格证书的效力。5、当事人没有约定明确的仲裁条款或仲裁协议时，不能通过仲裁的方式解决纠纷。6、招标人与中标人未按《中标通知书》内容签订施工合同，对签约在先的施工合同不产生变更的效力。7、施工合同中约定的“承包方在施工中有意贿赂发包方人员，一经发现，发包方扣除承包方工程总价10%的工程款”条款，不能经民事证明途径而确定，应当认定为无效条款。（二）原文摘录1、违反强制性效力规范的，才能认定合同无效。在“兰州二建集团有限公司与兰州民族经济开发公司建筑工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“民族公司在签订施工合同时未取得规划许可证和施工许可证，虽不符合《土地管理法》及《城市房地产管理法》的相关规定，但不属于违反强制性效力规范。施工合同系双方真实意思表示，且已经实际履行，应当认定为有效。”胡威律师研读认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。根据强制性规定的性质不同，可以分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，违反管理性强制性规定，不能作为认定合同无效的依据；效力性强制性规定，才能认定合同无效。我国建筑法及相关法律、行政法规就建筑工程施工合同规定的强制性规范达六十余条，散见于《土地管理法》及《城市房地产管理法》等法律法规中，我们在认定合同效力时，一定要区分合同违反的强制性规定的不同属性，不能当然得出合同无效的结论。2、认定合同因违反强制性规定而无效的依据，只能是全国人大及其常委会颁布的法律及国务院颁布的行政法规中的强制性规定，而不能将违反国务院所属各行政部门就行业管理发布的行政管理规章、规定的内容也作为认定合同效力的依据。在“大连锦绣大厦有限公司与佳定工程有限公司拖欠工程款纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“佳定公司虽在施工过程中，没有办理资质证和登记注册，违反了建设部和工商总局的有关规定，但依据法律规定，违反部门规章的规定，不构成合同无效的条件。”胡威律师研读认为，该案在诉讼过程中，尚未出台关于施工企业资质要求的法律法规，而部门规章，显然不能作为确定合同效力的法律渊源。3、当事人在法律规定范围内订立的合同条款，应当认定合法有效。在“湖南省金帆经济发展公司与长沙市建筑安装工程公司、长沙市天心区城市建设开发公司工程款纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“双方当事人作为专业开发商和承包商，在考察了市场机遇、风险及各自可能获得的利益后，平等自愿、意思真实一致签订《建筑工程承包合同》，约定工程造价按合同签订时所执行的土建、安装及相应配套的相关文件执行，而合同签订时执行的正是“90定额”，“94定额”生效后，工程开始施工。在合同履行过程中，双方当事人对合同条款理解无异议，对合同效力认可。合同不仅成立，而且已经生效，对当事人各方即具有约束力，应当依据合同约定判定当事人各方权利义务。无论“90定额”还是“94定额”，均属政府颁布的政策性调整文件，不是必须遵守的强制性文件。当事人约定何种取价标准，有完全的自主权，并无禁止性规定。一审法院抛开当事人合同约定的“90定额”取价标准，按“94定额”取价，计算工程造价，违背双方当事人意志，缺乏事实和法律依据，应当予以纠正。”4、《遗留问题处理通知书》不能否定有关部门核发的工程合格证书的效力，工程合格证书应当作为法院认定工程质量合格的依据。在“乌鲁木齐新扶桑投资开发总公司与新疆维吾尔自治区第四建筑工程公司建设施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“本案讼争裙楼工程经乌鲁木齐市建设工程质量监督站检验、评定，主体工程为优良，整个裙楼工程属于合格，该质检站在《遗留问题处理通知书》中开列的若干质量瑕疵，属于合格工程中存在的需要整改的质量保修范围。新扶桑公司提出的大楼使用过程中发现的质量问题，不能推翻当地质检部门对工程质量等级的认定，难以否定有关部门核发的工程合格证书的效力。并且建设行政主管部门对建设工程核发的合格证书，是法律和行政法规规定的房地产作为商品进入市场的一道必经程序，属于一种确认性质的具体行政行为，不是人民法院委托中介机构对建筑工程造价进行的鉴定或者评估，新扶桑公司认为该工程合格证书核发行为不符合法定要求和程序，应通过行政诉讼途径解决。鉴于核发该讼争裙楼工程合格证书的行为发生在1997年，自此至今新扶桑公司始终未提出行政诉讼，因此乌鲁木齐市建设工程质量监督站所核发的宝冠公司裙楼工程的合格证书具有法律效力，在审理民事案件时应作为认定工程质量是否合格的依据。新扶桑公司提出请求法院委托国家级质检部门对讼争裙楼工程重新进行质量认证，理由不充分，本院不予采纳。”5、当事人对纠纷的解决方式约定不明时的诉权保护。在“义乌市医疗投资有限公司与浙江省二建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“双方当事人签订的《建筑工程施工合同》第三部分第10条第37.1款约定，在履行合同过程中产生争议时：（1）请当地仲裁委员会调解；（2）采取第种方式解决，并约定向仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼。此处双方只约定了纠纷的调解问题，并未明确约定由仲裁机构进行仲裁，至于调解不成后采取何种方式解决纠纷的条款中，是空白事项，故应认定双方未约定发生纠纷是提请仲裁机构仲裁，还是向人民法院提起诉讼。在双方发生纠纷后，亦未达成新的仲裁协议。故省二建公司向一审法院提起诉讼，请求通过诉讼方式解决纠纷，并无不妥。”6、招标人与中标人未按《中标通知书》签订施工合同，如果工程不属于必须招标的情形，且未违反法律强制性规定，应认定签订在先的施工合同有效。在“新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司与新疆天通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“本案发包人天通公司与承包人新疆六建签订施工合同时，尚未履行招标投标程序，在后通过履行招标投标程序，招投标管理机构向新疆六建发出《中标通知书》，双方未按《中标通知书》重新签订施工合同，不影响签约在先的施工合同效力，应根据施工合同本身内容，独立考核其效力。双方签订的施工合同意思表示真实，内容合法有效，新疆六建具备承揽工程相适应的资质等级，讼争工程不属于必须招标的工程建设项目，因此，应当认定本案承发包双方当事人订立的施工合同有效，合同双方当事人应当按照合同约定内容全面实际履行。”胡威律师研读认为，关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十一条规定的“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”如何理解和适用问题，在司法实践中存在争议。通俗而言，该条规定的就是“黑白合同”效力问题。对必须招标的工程建设项目，黑合同订立于白合同之前、之后，或同时订立的，黑合同均无效，这一点没有争议；但对于不属于必须招标的工程建设项目，黑白合同效力如何认定问题，众说纷纭。有人认为，对于此类工程项目，不论黑白合同订立的时间先后，均应以双方实际履行的合同作为有效合同；有人认为，不论黑白合同订立的时间先后，均应以白合同作为有效合同。本律师认为，施工合同司法解释第二十一条并未限定适用工程项目的范围，因此，无论是否必须招标的工程建设项目，只要白合同不违反强制性规定的，均应当以白合同作为工程价款结算依据。在不属于必须招标的工程建设项目中，未按照《中标通知书》记载的实质性内容签订施工合同，应当由具有行政处罚权的建筑行政管理部门管理，不属于人民法院民事案件的审理范围。7、施工合同中所附条件应当可以经由民事证明途径而确定，否则，该条件不适格。在“新疆清春房地产开发有限公司与新疆建工集团第二建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，最高人民法院阐释：“双方在施工合同中约定“承包方在施工中有意贿赂发包方人员，一经发现，发包方扣除承包方工程总价10%的工程款”，该约定实质上是把“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”作为“发包方扣除承包方工程总价10%的工程款”的条件。民事法律行为之条件是否成就，应当是可以通过民事证明方法来确定的。而对本案中是否存在承包方在施工中“有意贿赂”发包方人员的法律事实，不仅无法通过民事证明方法确定，也不属于民事审判过程中所能解决的问题。因此，清春公司关于新疆二建有关人员在施工过程存在的“有意贿赂”行为应由法院民事审判查实的主张，不予支持。”胡威律师研读认为，在任何认定案涉条件的效力乃至相应法律行为在当事人之间是否具有约束力问题的时候，不论作出怎样的认定，都要先就“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”的事实是否存在作出认定，而这一认定只能在民事审判过程中进行。在民事审判过程中，对案件事实的认定，必须通过民事证据规则和证明方法这一途径，只有经过民事证据规则和证明方法的运用，相关案件事实才能够成为定案所要求的法律事实。而“承包方在施工中有意贿赂发包方人员”的事实存在与否，显然无法通过民事证据规则和证明方法来完成。进而言之，这一认定已经超出了人民法院民事审判职能的范畴。即便发包人相关人员受贿罪名成立，考虑到建筑市场承包方一般居于不利和弱势地位的现状，能否确定承包方在施工中是“有意”贿赂发包方人员，也不无疑问。在这种不确定性已非民事审判所能解决的情况下，最高人民法院作出了否定当事人上述约定效力的认定和判决。',)