“三期”女职工被解除劳动合同后是否可以主张哺乳期期满前的工资损失？

('“三期”女职工被解除劳动合同后是否可以主张哺乳期期满前的工资损失？案例聚焦王某于2017年7月6日入职广州某公司，担任人事行政主管工作，周一至周六每天上班7.5小时，电子指纹打卡考勤，每月满勤工资4300元。2019年9月2日，广州某公司的法定代表人林某与王某发生口角，王某因广州某公司的法定代表人林某口头将其解雇，于当日离开公司后没有再到公司上班。随后王某申请劳动仲裁。后王某不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。法院经审理认为，广州某公司以口头方式解除与王某的劳动关系，广州某公司不能举证证明其具有依法可以解除与劳动者劳动关系的情形，广州某公司解除与王某的劳动关系违法，需向王某支付违法解除劳动关系的赔偿金。王某怀孕期间被广州某公司解雇，客观上造成王某“三期”待遇损失，广州某公司应予以补偿。产期应按正常工资标准足额支付工资，孕期和哺乳期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。最终法院判决，广州某公司支付违法解除劳动关系的赔偿金12900元，支付孕期、哺乳期、产假期间工资合计53306.28元。实操技巧在实际生活中，用人单位因女职工怀孕等原因单方解除劳动合同的案例不在少数，大多最终都被认定为违法解除。究其原因在于用人单位因女职工怀孕等不能像往常一样正常提供劳动，即将面临休产假等情形，想尽各种办法与其解除劳动合同，还有一种情形在于“三期”女职工认为自己属于法律规定保护人员，即使在工作中出现违纪行为，用人单位也不能对其进行处理，即使用人单位依据制度或法律规定与其解除劳动合同，最终如证据不充分或存在瑕疵亦会被认定为违法解除。所以，用人单位在处理与“三期”女职工的劳动关系时一定要慎重。笔者结合实操经验，作如下分析，以供参考：一、“三期”女职工被解除劳动合同后是否可以主张哺乳期期满前的工资损失，各地认定不同因用人单位对“三期”女职工违法解除劳动合同的行为，女职工主张用人单位向其赔偿孕期、产期、哺乳期期间的工资损失的，是否能够得到支持？在司法实践中，各地的做法不尽相同，主要存在以下两种观点：第一种观点认为，女职工在“三期”内被用人单位违法解除劳动合同，客观上已经造成女职工“三期”待遇的损失，用人单位除需支付赔偿金外，还应当支付“三期”内的工资待遇。理由是：赔偿金是对于用人单位违法解除劳动关系作出的惩罚性经济补偿，即按经济补偿的两倍计算而来，与劳动者的工龄有关，并不能替代女职工被解除劳动合同时的“三期”待遇损失。在劳动者无过错的情况下，用人单位违法解除劳动合同，应当支付“三期”女职工遭受的“三期”待遇损失。比如，广州中院发布的《民事审判若干问题的解答（2010年）》规定：“女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待遇损失的，如何补偿？答：产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。”因此在广州地区，对于用人单位违法解除“三期”女职工劳动合同的，劳动者除主张赔偿金之外，还可以主张“三期”待遇损失。第二种观点认为，女职工“三期”内被用人单位违法解除劳动合同，若劳动者要求用人单位支付赔偿金的，不得再另行要求支付“三期”内的待遇损失。理由是：“三期”待遇是基于劳动关系存在的前提而享有的，如果女职工要求用人单位支付赔偿金，这种惩罚性的经济补偿本身就具有弥补损失的功能，用人单位无需再另行支付“三期”待遇损失，否则就加重了用人单位的赔偿责任。比如，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第101条规定：“用人单位违法解除与‘三期’内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。”笔者同意第二种观点，且该种观点也是目前大多数地区的普遍做法。在用人单位与“三期”女职工解除劳动合同已经被认定违法，并按照劳动者的主张支付赔偿金的，用人单位也因此遭受相应的处罚，劳动者再要求用人单位向其支付实际尚未发生的“三期”待遇没有事实和法律依据。因此，若劳动者主张用人单位单方解除的行为违法，为了让自己的利益更大化，应按照《劳动合同法》第48条的规定要求用人单位继续履行劳动合同。在判决继续履行的情况下，劳动者则可以主张履行期间的工资损失及社保补缴等。若在劳动者不要求用人单位继续履行劳动合同，已主张赔偿金的情况下，再要求支付“三期”待遇的诉求则不能成立。综上，由于各地裁判和认定标准不一，实践中应当结合当地的司法实践和相关政策性规定进行操作。作为用人单位还应当注意解除劳动合同的合法性，避免因证据缺失或因老板的个人喜好构成违法解除。二、用人单位违法解除劳动合同的，“三期”员工可以要求继续履行根据《劳动合同法》第48条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。也就是说，在用人单位构成违法解除劳动合同的情况下，劳动者既可以主张用人单位向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，也可以主张用人单位继续履行劳动合同。若劳动者主张继续履行劳动合同的，对于履行期间的工资损失，裁判机构一般会基于用人单位解除劳动合同的实际情形进行综合考量。比如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条规定，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。当然，对于劳动者主张继续履行最终是否成立，不是本章节需要阐述的问题，具体内容详见本书第六章的论述。风险提示1.在“三期”女职工不存在《劳动合同法》第39条规定的6种情形时，用人单位不能与其解除劳动合同，否则就构成违法解除；若因劳动合同、岗位等发生变更或其他的原因导致双方之间的劳动合同不能履行的，可以与“三期”女职工协商解除劳动合同，并签订《解除劳动合同协议书》，双方均应在协商的赔偿数额上互谅互让。2.用人单位解除劳动合同应注意保留和收集证据。首先要建立健全规章制度，保证内容合法、程序合法；其次要收集员工违纪行为的证据，如违纪员工的检讨书、求情书、申辩书、违纪情况说明或员工本人签字的违纪记录，有关书证、物证及视听资料，政府有关部门的处理意见、证人证言、处理记录及证明等。3.如果劳动者主张继续履行劳动合同，用人单位又没有证据证明属于合法解除的，建议用人单位尽快同意继续履行劳动合同，并要求员工限期返岗工作，在尽量止损的前提下，再结合制度、收集证据，按照法定的程序对员工进行处理，避免因被认定为违法解除而遭受巨大的经济损失。法律依据《劳动合同法》第48条',)