PPP项目合同体系：基础与核心解析

('PPP项目合同体系（一）合同体系框架财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号，以下简称财金〔2014〕156号文）和发改委《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）均对PPP项目的合同体系进行了相关规定，财金〔2014〕156号文规定的合同体系更为完善，对PPP项目实际操作指导作用更强，以下以财政部规定对PPP项目合同体系进行分析。PPP项目合同体系，主要涉及政府与社会资本的关系、社会资本组成各方的关系、项目公司与市场主体之间的关系三个方面，相应的合同体系主要发生在这三对关系之间。（二）政府与社会资本之间的合同1、PPP项目合同PPP项目合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。在项目初期阶段，项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本（即项目投资人）签订意向书、备忘录或者框架协议，以明确双方的合作意向，详细约定双方有关项目开发的关键权利义务。待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。在PPP项目合同中通常也会对PPP项目合同生效后政府方与项目公司及其母公司之前就本项目所达成的协议是否会继续存续进行约定。2、特许经营协议当前PPP领域大法尚未出台，对于能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域，适用于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的，由于涉及特许经营权的授予，从项目顺利融资和正常运营等角度考虑，这类项目可能采用签订特许经营协议代替PPP项目合同。特许经营协议的主要内容包括：（1）项目名称；（2）项目实施机构；（3）项目建设规模、投资总额、实施以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；（4）投资回报、价格及其测算；（5）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；（6）特许经营协议框架草案及特许经营期限；（7）特许经营者应当具备的条件及选择方式；（8）政府承诺和保障；（9）特许经营期限届满后资产处置方式；（10）应当明确的其他事项。（三）社会资本组成各方（股东之间）的合同1、股东协议股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款：前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东（但政府通常并不控股和直接参与经营管理）。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外，还可能包括与项目实施相关的特殊规定。以承包商作为项目公司股东为例，承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突，并在股东协议中予以反映。例如，为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权；如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作，并不愿长期持股，承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排；但另一方面，如果融资方也是股东，融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利，例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。（四）项目公司与市场主体之间的合同项目公司可能合作的市场主体包括建设单位、运营单位、上下游企业、金融机构、保险机构、专业服务机构等，相关合同体系如下：1、履约合同（1）工程承包合同项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外，工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款，进一步约束承包商妥善履行合同义务。（2）运营服务合同根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。由于PPP项目的期限通常较长，在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险，可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。因此，项目公司应优先选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商，并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险，确保项目平稳运营并获得稳定收益。（3）原料供应合同有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大，同时受价格波动、市场供给不足等影响，又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取，继而可能会影响整个项目的持续稳定运营，例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此，为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。在原料供应合同中，一般会包括以下条款：交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除上述一般性条款外，原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。（4）产品或服务购买合同在PPP项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入，因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象，对于项目公司而言十分重要。根据PPP项目付费机制的不同，项目产品或服务的购买者可能是政府，也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。此外，在一些产品购买合同中，还会包括“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。2、融资合同从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府与融资方和项目公司签订的直接介入协议等多个合同。其中，项目贷款合同是最主要的融资合同。在项目贷款合同中一般会包括以下条款：陈述与保证、前提条件、偿还贷款、担保与保障、抵销、违约、适用法律与争议解决等。同时，出于贷款安全性的考虑，融资方往往要求项目公司以其财产或其他权益作为抵押或质押，或由其母公司提供某种形式的担保或由政府作出某种承诺，这些融资保障措施通常会在担保合同、直接介入协议以及PPP项目合同中予以具体体现。需要特别强调的是，PPP项目的融资安排是PPP项目实施的关键环节，鼓励融资方式多元化、引导融资方式创新、落实融资保障措施，对于增强投资者信心、维护投资者权益以及保障PPP项目的成功实施至关重要。本指南仅就PPP项目合同中所涉及的与融资有关的条款和内容进行了阐述，有关PPP项目融资的规范指导和系统介绍，请参见另行编制的PPP融资专项指南。3、保险合同由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。通常可能涉及的保险种类包括货物运输险、工程一切险、针对设计或其它专业服务的职业保障险、针对间接损失的保险、第三者责任险。鉴于PPP项目所涉风险的长期性和复杂性，为确保投保更有针对性和有效性，建议在制定保险方案或签署保险合同前先咨询专业保险顾问的意见。（五）其他合同在PPP项目中还可能会涉及其他的合同，例如与专业中介机构签署的投资、法律、技术、财务、税务等方面的咨询服务合同。PPP项目申报文件与合同体系进一步完善建议PPP项目申报文件与合同体系相关政策目前已经相对完善，但在项目的实际操作过程中，仍然存在一些有争议或者不清晰的问题，本文试对这些问题进行阐述，希望政府部门和业界人士能够提供相关解决建议。（一）立项文件的形式在实际工作过程中，PPP项目是否一定要编制可研是政府和社会资本等参与主体存在疑惑的问题。根据财金〔2014〕113号文和财金[2016]92号文等文件的规定，项目建议书或者可研是PPP项目申报的文件，而根据发改投资〔2016〕2231号文等文件的规定，项目报批的文件根据审批制、核准制、备案制相应分为项目建议书/可行性研究报告、项目申请报告、项目备案申请文件等。从财政部PPP综合信息平台第三批示范项目公示文件来看，基本都是以可行性研究报告为主，这对于实务操作产生了一些困扰。立项文件内容详尽程度对后续的PPP咨询工作的准确性和后续采购工作的顺利与否具有较大的影响。基础设施和公共服务项目传统上属于政府机构、国有企业等投资的范畴，项目管理一般适用审批制或核准制，采用PPP模式后，对于使用财政资金的项目，一般仍适用审批制与核准制，对于政府不参股、采用使用者付费的项目，是否适用备案制目前没有统一的意见。这本质上是PPP项目管理与传统投资项目管理衔接的问题，需要政府主管部门进一步明确。（二）咨询服务的成果在PPP项目咨询实际操作过程中，一般把项目识别阶段和项目准备阶段文本编制工作合并起来，编制“两报告一方案”，不会专门编制项目识别阶段的初步实施方案、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告，接下来进行方案的评审与上报。这种做法得到财金[2016]92号文的肯定，财金[2016]92号文将项目识别阶段和项目准备阶段合并为项目识别论证阶段，并指出识别论证阶段主要编制的文件是“两报告一方案”，不再涉及初步实施方案和方案验证的问题。但财金[2017]1号文和PPP综合信息平台仍将PPP项目分为5个阶段进行信息公开，主要文件与财金〔2014〕113号文的规定基本相符，严格按照《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》（财金[2015]57号）编制初步方案的项目并不多，实务操作需要政府和有关机构进一步规范。（三）资格预审与否PPP项目采购有争议的地方主要集中在资格预审方面，我国传统项目一般采用资格后审，对于PPP项目是否一定要进行资格预审没有确定性的表述，财政部在《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号，以下简称财库〔2014〕215号文）指出“PPP项目采购应当实行资格预审”。在实操过程中，不少社会资本方对PPP项目并不了解，只想尽快拿下项目，导致有些地方采用“资格后审”的方式进行操作，美其名曰“机制创新”。这种做法确实在相关文件中也有涉及，财库〔2014〕215号文第九条指出，“允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查”。笔者认为，这里的资格后审，应该理解为对未参加资格预审而政府又允许其参加后续项目采购的社会资本方的审查，不能理解为可以采用资格后审的方法。从资格预审设计的目的来看，资格预审主要是对项目的市场测试，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，而不是可有可无或形式上的环节。从实际操作来看，省略掉资格预审阶段而采用资格后审的，要么是社会资本方已经内定好，要么政府对PPP项目流程不太了解，要么是项目就是假PPP，笔者认为资格预审环节不能改为资格后审。（四）项目合同内容PPP项目合同存在特许经营协议与PPP项目合同的关系、PPP项目资产权属、PPP项目税收等方面的问题需要进一步明确。特许经营协议与PPP合同：PPP项目主管部门包括发改委和财政部两部委，财政部相关合同体系的核心是PPP项目合同，发改委相关合同体系的核心是PPP项目合同和特许经营协议。对于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）之外的领域，财政部和发改委基本一致，即政府和社会资本方签订PPP项目合同。对于《办法》明确规定的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等领域，一般需要签订特许经营协议，但如果地方政府PPP主管部门是财政部门，财政部门可能更倾向于签订PPP项目合同，特许经营与PPP的关系需要政府部门经营明确，减少实务工作的困惑和重复工作。PPP项目资产权属：PPP项目建设形成资产的权属问题需要进一步明确。PPP项目建设形成的资产，存在两个层面的问题，一是建设形成的资产如何确认，是确认为固定资产、无形资产还是金融资产，实务操作中参考《企业会计准则解释第2号》的规定，各种情况都存在；二是建设形成的资产所有权属于政府还是项目公司，所有权的归属对项目的融资、项目运营期间的折旧抵税、项目移交阶段的移交方式和税收问题等问题都会产生较大影响，由于目前项目大多数没有涉及深层次的运营和移交，相关问题没有暴露，需要政府未雨绸缪，对关键问题提出明确解决办法。PPP项目税收：营改增全面实行之后，PPP项目普遍涉及的税种包括增值税与所得税。特别是政府付费与可行性缺口补助的项目，由于项目涉及到政府付费或政府补贴，对于政府付费或政府补贴的这一部分金额是否征收、如何征收增值税与所得税的问题没有明确的政策规定，在实际项目操作中假设不征税、假设正常征税、假设不征增值税而征收所得税等各种处理办法都有，同一个项目不同机构测算的结果可能差异很大，这就为项目运营埋下了隐患。政府付费或政府补贴如果征税，有地方财政补贴中央的问题存在，如果不征税，又没有明确的法律依据，地方政府会面临一定的风险，这部分的问题需要政府方面进一步明确。',)