第五讲保险合同总论1保险合同概述

('第五讲保险合同总论第一节保险合同概述教学目的：使学生通过对保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素、保险合同的的要约与接受、保险合同的对价的学习能够在实践中进行相关的案例分析。教学要求：要求学生掌握保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素、保险合同的的要约与接受、保险合同的对价；了解保险合同当事人的行为能力、保险合同的合法目的，在实践中进行相关的案例分析。教学重点：保险合同的特征、保险合同成立的要素、保险合同的要约与接受。教学难点：保险合同的的要约与接受、保险合同的对价。教学安排：二课时保险合同的概念、特征、保险合同成立的要素（一课时）；保险合同的对价、保险合同当事人的行为能力、保险合同的合法目的（一课时）。教学手段：电子教案；案例分析。第一课时一、保险合同的概念与特征（一）概念1、概念。《保险法》第十条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险合同。本条是关于保险合同的定义及其主体的规定。2、与一般合同的比较。（1）主体不同。投保人与保险人订立的合同，若投保人与被保险人、受益人不是同一人时，则被保险人和受益人作为合同主体或合同关系人虽不缴付保险费，却依法享有合同权利。①投保人其应具备三个条件：必须具有相应的权利能力和行为能力；对保险标的必须具有保险利益即对保险标的具有法律上承认的利益；应承担支付保险费的义务。②保险人，其应具备三个法律特征：是保险基金的组织、管理、和使用人；是履行赔偿损失或者给付保险金义务的人；应是依法成立并允许经营保险业务的保险公司。一般合同的主体在享有权利时须承担义务，其主体无保险合同主体的严格限制且不存在关系人的问题。（2）内容不同。保险合同以保险权利义务为内容，由于保险危险发生的偶然性，故保险人的主要义务也具有不确定性，故其权利义务不完全对等。一般合同的权利义务是对等的。（3）客体不同。保险合同的客体为保险利益即财产及其利益和人身。而一般合同的客体一般为财产及其利益。（二）性质1、商业性。保险法第2条把保险合同定义为商业行为，以盈利为目的，在平等自愿协商的基础上通过个人保险筹集保险基金，以此区别于社会保险（其是强制行为，是非盈利性社会福利措施，通过国家立法强制实施，由国家单位筹集保险基金，个人支付极小）。2、保障性。以提供保险经济保险保障为目的。一般合同实现一定的经济目的。3、偶然性。保险人履行义务具有不确定性。一般合同双方当事人必须全面履行合同义务。（三）特征1、保险合同具有一般合同的特征：（1）债务合同；（2）双务合同；（3）有偿合同；（4）善意合同；（5）继续性合同；（6）非要式合同（第十条并未将保险合同为要式合同的要件加以明文规定，应将第十三条修正为：保险合同的保险人，因投保人的请求，应交付保险单。）；王肃元主编的《保险法学》（2003年6月第1版）第59页中认为：根据《保险法》第13条的规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。保险人应及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或其他凭证中载明当事人双方约定的合同内容。经投保人和保险金协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”说明保险合同是采取书面形式的要式合同，换言之，保险合同是以保险单或保险凭证或其他形式作为保险合同的书面形式。樊启荣主编的《保险法论》（2001年6月第1版）在第74页中认为：据我国合同法第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”和第25条规定：“承诺生效时合同成立。”以及保险法第13条的规定，出具保险单是法律规定的保险人的义务，仅是保险合同的证据。保险合同固然复杂，当事人彼此之间的权益，能够通过保险单哉保险凭证确定。保险合同的有效成立仍应以一般债权合同的原则确定，当保险合同的内容在合同订立前，已由保险人拟定并固定下来，当事人一方很难改变。因此，保险合同的要式性无存在的必要。我国保险法的立法过程很明显地体现了保险合同从要式性向不要式性发展的轨迹。在1995年2月7日提交由全国人大常委会第13次会议审议的《保险法（草案）》中，第13条明确规定：“保险合同以保险单或书面协议的形式订立”，而1995年6月30日通过的《保险法》却删去了这一条款，只是规定在保险合同成立后，保险人应及时向投保人出具保险单或其他保险凭证。并且在《保险法》第12条第2款又在《草案》的基础上作了补充规定：“经投保人和保险人协商同意，也可以前款规定以外的其他书面形式订立保险合同。”这就更明确地表明保险单证并非保险合同的惟一法定形式。这种改动实质上已经改变了保险单的法律效力，使其丧失了原来规定的保险合同的法定形式之性质的效力。最终从立法上完整地确认了保险合同之不要式性。（7）非要物合同；（8）格式合同；（9）射幸合同。保险合同的目的是使保险人在特定的不可预料或不可抗力事故发生时，对被保险人履行赔偿或给付的义务。故保险合同属射幸合同。保险合同，尤其是财产保险合同，投保人向保险人交付保险费后，能否获得补偿，又具有偶然性；若保险事故在保险期限内发生，则被保险人可以获得保险金，若保险事故在保险期限内没有发生，则被保险人在“现实”的利益上将一无所获；反之，对于保险人而言，若发生保险事故则须向被保险人支付大于保险费的保险金，若未发生保险事故则无须付出任何代价。可见，从一定意义上讲，投保人通过支付保险费所换来的，是将来获得数额较大的保险金的“机会”。但保险合同这种射幸性质只是就单个保险合同而言，如就全部承保的保险合同总体来看，总保险费收入与总赔偿金额的关系是经过科学测算的，两者大体应相互平衡，在这方面不存在偶然性，即不存在射幸性。2、保险合同具有自己独特的特征（1）是一种远期服务性合同（futureandservicecontract）保险是一种无形产品，不是一种生产性行为。买保险通常并不是为了立即受益，与购买有形产品不同。后者付出钱马上或到规定的时间可以见到实物，具有立竿见影的效果。购买保险只是取得了一种在整个保险期间的保障，将来被保险人遭受了承保损失、符合赔付条件时才可能获得赔偿。（2）是一种个人性质的合同（personalcontract）保险人对被子保险人的了解和认知，如，法人的组织方式、经营内容、信用记录、行为倾向、员工结构、个人的性别、年龄、种族、嗜好和文化程度等等，都会直接影响保险人所做的承保决定，即是否接受投保人的要约，采用何种保险条款，按照什么费率收取保险费等。此性质还影响到保险单的转让，即只有经过保险人的书面同意，保单的转让才有效。（3）是一种有先决条件的合同（contengentcontract）保险合同的履行条件与一般合同的条件不同。被保险人要求赔偿的权利和保险履行赔付的义务都是以发生了承保危险造成了承保损失为条件的，据此有人称保险合同是一种或然性合同，即保险合同的履行，也就是保险人对被保险人的赔付义务，是发生在承保危险造成承保损失之后。（4）在一定意义上是一种非等价交换的合同（contractinvolvingtheexchangeofunequalamounts）就社会总体而言，保险行业的收入总量——全部保费加投资收益和保险行业的支出总量——全部赔付加经营费用与合理利润之间的比例，由于大数法则和平均利润率的作用，大体上应该是平衡的。从全体被保险人的角度看，他们支出的保费总量和获得的赔付总量之间应该大体相等。从这个角度讲，保险是一种等价交换行为。这也是保险业健康发展的条件。但是，就个别而言，一个被保险人和保险人订立了保险合同，被保险人交纳了保费，就会存在完全不同的结果。如果保险期间没有任何损失发生，被保险人支付了一定数量的保费经保险人，而看起来他从保险人那里获得的价值却是零。反之，如果发生了承保损失，被保险人就可能仅用少量的保费换回了数十倍甚至百倍于保费的损失赔偿。因此，就个体而保险通常给人们一种非等价交换行为的现象。所以，有的书上又把保险合同叫做“碰运气的合同”（aleatorycontract）。（5）保险合同是最大诚信合同（contractoftheutmostgoodfaith）保险合同所要求的不是一般的相对的诚实守信，而是最大限度的诚实守信，即最大诚信合同。因为保险合同是一种具有个人性质的合同、就个别而言是一种不等价交换的合同、且一旦订立并经过一段时间或者一旦风险开始，保险人不能随意终止保险合同。最大诚信原则既适用于投保人和被保险人，也适用于保险人。不过，它对被保险人具有更大的约束力。违反最大诚信原则主要包括：隐瞒、不告知、不实陈述和违反保证。在一般情况下，保险人均有权自被保险人违反最大诚信原则之时起解除保险合同。（6）是一方拟订，另一方接受的合同（contractofadhesion）保险通常使用标准保单格式和标准保险条款，即使有时需要对个别保险条款做某些修改，通常这种修改也是由保险公司作出的。当保险合同双方对保险条款和措辞产生争议的时候，一项条款或词语可以作出两种或两种以上的解释时，法庭会作出对被保险人有利的解释。（7）财产和责任保险合同是补偿性合同（contractofindemnity）在保险中，财产和责任保险合同是补偿性合同，而人寿保险则属于给付性保险。补偿是指当被保险人支付对价并遭受承保危险所造成的承保损失时，保险人负责补偿被保险人，使其恢复到损失前所处的经济状况。此补偿性质也称为“补偿原则”（doctrineofindemnity）。其包括两上基本内容：第一保险补偿是经济补偿，是利益补偿，不是实物替换；第二补偿只能使其恢复到损失发生前的经济状况，不能超过这种状况。换言之，它限制了被保险人通过保险获得额外利益。二、保险合同成立的要素一个上有约束力、可强制执行的保险合同的订立与其他商业合同一样，必须包括以下四个相同的基本要素：（一）有法律约束力的要约和接受所构成的双方一致同意；（二）合法有效的对价；（三）合同双方必须具有法定行为能力；（四）合法的目的。是否存在着一个有效的保险合同还告别受到下列因素的影响：（一）是否存在着保险中介；（二）保险代理关系的性质；（三）保险代理人的授权程度；（四）所涉及的保险种类；（五）双方同意订立保险合同时的其他重要情况，如是否存在欺诈、不实陈述或不告知等。三、保险合同的要约与接受（一）要约的概念。是希望和他人订立合同的意思表示。构成要约有三个条件：1、明确表示现在签订合同的意向；2、具有明确的条件；3、通知受要约人。保险中的要约是指投保人或被保险人，有时也可以由保险代理人或保险经纪人代替投保人或被保险人，完成填写投保单（insuranceapplication/proposal）表示要求购买保险的这一行为。投保单需要包括被保险人的名称、地址、保险标的、投保人所选择的险别险种等。而保险人发放只是统一承保条件和保险费率且内容不确定的投保单或一般的商业广告为要经邀请；而发放内容确定的投保单或商业广告的内容符合要约规定的则为要约。（二）接受的概念。产生于受要约人同意要约或按照要约行为。构成接受的三个条件：1、接受必须是由受要约人作出；2、接受必须是无条件的和明确的；3、受要约人必须将接受通过适当的语言或行为向要约人表示。4、在保险中如果保险人对投保单的内容没有异议，同意承担保险责任，这就叫接受。这时保险合同就成立了。但若保险人不愿意接受投保书的全部内容，而进行改变，再通知投保人，则这种通知就构成了反要约。如美国一案例：某保险公司寄发的传单“只要付25美分填表寄出即可得到15000美元的意外伤害保障”，“立即填表寄出……到明天可能就太迟了”等。可认为此项保险以填表寄出并付25美分即生效。法院在判决时依合理期待的解释原则判决传单是要约，而填表寄出并交付保险费的行为是承诺。（三）要约与要约邀请（offerandsolicitingoffers）在保险中，保险推稍员提供给大众——包括潜在的投保人——各种宣传资料、参考费北、保险收益表、险种内容介绍等，即争取潜在投保人要约的手段，不能构成要约本身，而只能构成要约邀请。当投保人愿意购买保险，按照规定填写了投保单，并通过保险代理人将其送交保险人，在一般情况下这一行为构成了保险中的“要约”。目前保险公司正在越来越多地使用直接销售保险的方式（directmarketing），不再通过保险中介，而是通过电话销售（telemarketing）、邮寄（mail）、电脑互联网络（internet）推销保险，保险人使用这些推销方式进的推销行为到底是构成“要约”还是“要约邀请”就成了关系到保险合同是否成立，保险人是否应当承担赔付责任的关键。(四)保单作为要约（policyasoffer）有两种情况保单可以作为保险人给被保险人或投保人的要约：1、保险人所出具的保单与投保人原始要约不同，构成反要约，反要约也是要约的一种，它既是对原始要约的拒绝，又是保险人所做的一个新要约。一旦投保人或被保险人表示“接受”，保险合同即告成立。例如，在人身保险中，被保险人投保100万元的寿险保单并交纳首期保费，保险人所出具的保单只承保了50万元，对于保险人的要约，投保人必须在合理的时间内作出反应，或是拒绝50万元的保险金额，或是接受50万元的保险金额，如果投保人保持沉默，有可能被推定为接受了保险人的反要约，而于危险事故发生时只能获得50万元的赔偿金额。2、投保人或被保险人要求保险人作出“要约。”投保人明确表示尚未决定到底是否要保险，或是不知道保险人是否可以按照自己的要求承保这种风险，此时投保人填写的投保书不构成要约，仅视为要求保险人作出要约的表示。在这种情况下，保险人出具的保音是保险人所作出的的要约，投保人或被保险人可接受或拒绝保险人的要约。（五）要约和接受的传达要约和接受的传达和传达方式对是否构成有约束力的保险合同是至关重要的。1、一个人不知道一项要约就无法接受该项要约。若投保书构成要约的话，保险人没有收到投保书，没有接受的对象，一般不应该存在具有约束力的保险合同；若保单构成一项要约，保单实际送达投保人或投保人的代理人之前，也不可能存在有约束力的保险合同，因为投保人不可能接受尚未送达的要约。2、就接受而言，作出接受的一方需要以适当的方式将接受传达给要约方。在无特别规定的前提下，适当的方式是指：（1）使用与要约相同或更快的传达方式；（2）传达到要约规定的地址；如果没有特别的规定，需要使用信封或合同上的地址；（3）如果要约中没有规定接受必须作出的具体时间，接受需要在合理的时间内作出；（4）除非要约中有相反的规定，接受只要符合上述三个基本条件，并不需要要约人实际收到。在保险中，无论是投保人给保险人的要约——投保书，还是保险人给投保人的要约——保险单，除非要约中明确规定保险合同在保单送达投保人时开始生效，否则，接受一经寄出就产生了具有法律约束力的保险合同，不管另一方是否实际收到已经寄出的接受。案例分析：1998年7月9日，某化工厂与财产保险公司商谈签订财产保险合同。化工厂于当日下午填写的投保申请书中的保险期限为自1998年7月9日中午12点至1999年7月8日中午12点止（按投保半格式填写）。化工厂在投保申请书盖章。9日下午5点时，由于堤坝被洪水冲断，厂房受淹达三于之久，损失250多万元7月10日，保险公司将其签发的财产综合单送至化工厂，保单约定保险期限自1998年7月10日零时至1999年7月9日24时止，保单还对责任范围、责任免除、被保险人等其他事项作了规定。同时，化工厂于8月18日将保险费交至保险公司。事故发生后，化工厂要求保险公司查勘定损并提出索赔，保险公司以承保财产被水淹事故发生在保单约定期限之外，不属于承保责任范围为由，拒绝查勘定损和赔偿。为此，化工厂以保险公司擅自修改事先约定的保险期限及损失扩大为由向当地法院提起诉讼。法院审理后认为，化工厂与保险公司签订的保险合同合法有效。化工厂填就的投保单上的保险期限与保险公司签发的保险单上的保险期限不一致，视为保险公司对化工厂发出的要约提出了反要约，化工厂收受保险单视为对反要约的承诺。故保险期限以保单为准，保险公司对保险期限之前发生的保险事故免责。课后作业：试述保险合同的成立要素。',)