最高法院在合资与合作开发房地产合同争议中的裁决视角（一）

('最高院关于合资、合作开发房地产合同纠纷的裁判观点（上）一、合同性质部分①【裁判观点】合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险。合作开发房地产项目的合同。土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下,通常是这类合同的重要内容。确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同。应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。【裁判理由】在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。《房地产合作开发协议书》中合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定。合作各方均承担了实际的合作风险。该协议的实质是华茂公司以土地使用权出资，与相对方合作开发。因此，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森之间通过《房地产合作开发协议书》及对该协议的实际履行行为形成合作关系。【案例来源】（2005）民一终字第60号【2007年第8期公报案例】②【裁判观点】合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。【裁判理由】奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。【案例来源】（2009）民申字第1760号【2010年第10期公报案例】二、合同效力部分③【裁判观点】以合作开发房地产为目的投入资金，合同性质为合作开发房地产合同而非借款协议。在政府批复同意将划拨土地依法变性并用于房地产开发情形下，合同有效。【裁判理由】《协议书》约定，鑫华公司全权负责办理并垫付淀粉厂前期办理各种手续的全部费用，鑫华公司的垫支款作为成立新公司的入股资金淀粉厂以其土地70余亩作价入股。如果鑫华公司不能成为新公司股东，淀粉厂应返还前期费用、同期银行利息四倍，并支付违约金。二审据此认定，鑫华公司投入资金是以合作开发房地产为目的，双方签订的协议的性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。长子县工商企业改制领导组对《长子县淀粉厂企业改制方案》的批复及长子县人民政府关于淀粉厂改制有关事宜的会议纪要，均证明政府许可淀粉厂与他人合作开发房地产，并非淀粉厂管理层自行对国有资产进行处置。在政府批复同意淀粉厂改制并将划拨土地依法变性用于房地产开发情形下，淀粉厂有权自主选定合作伙伴共同合作开发房地产项目。双方签订的合作开发房地产合同成立并生效。【案例来源】（2016）最高法民申3653号④【裁判观点】合作双方不具备房地产开发经营资质，但第三方具备房地产开发经营资质，并以实际行为加入合作建房中，合作开发房地产合同有效。【裁判理由】虽然在签订《联合建设房地产合同书》时，王志红与西安悦欣公司均不具备房地产开发经营资质，双方对此亦明知,但2004年3月9日，西安悦欣公司将案涉“时代家园”项目转让给具有房地产开发经营资质的陕西永安公司，并在相关部门办理了转让手续。陕西永安公司接手案涉项目后，王志红主张仍由其根据《联合建设房地产合同书》约定继续负责办理项目规划许可证、施工许可证、预售许可证以及进行项目施工管理等，西安悦欣公司与陕西永安公司并没有提交相反证据予以反驳；项目的后续开发建设和销售工作均以陕西永安公司的名义进行，且陕西永安公司已将项目房屋全部出售完毕。虽然陕西永安公司未与王志红重新签订合同，但已以其行为表示其同意加入到西安悦欣公司与王志红之间合作建房法律关系中。基于本案的事实，《联合建房协议书》可以认定是对《联合建设房地产合同书》的延续，两份协议的效力应一并分析认定，合作建房三方当事人其中一方陕西永安公司具备房地产开发经营资质，在无其他法定无效情形下，应当认定两份协议均合法有效。一审、二审法院以王志红、西安悦欣公司不具备房地产开发经营资质为由认定《联合建设房地产合同书》无效不当，本院予以纠正。【案例来源】（2016）最高法民再250号三、合同履行部分⑤【裁判观点】合作开发房地产关系中，当事人约定一方出地、一方出资并以成立房地产项目公司的方式进行合作开发。项目公司只是合作关系各方履行房地产合作开发协议的载体和平台。合作各方当事人在项目公司中是否享有股权不影响其在合作开发合同中所应享有的权益，合作各方当事人在合作项目中的权利义务应当按照合作开发房地产协议约定的内容予以确定。【裁判理由】尽管天阔公司作为开发天阔广场的项目公司，是各方当事人均认可的客观事实，并承担了合作项目公司的职能，但不能就此认定天阔公司是海联公司与天河公司共同设立的项目公司。天阔公司仅是天河公司与海联公司双方按照《合作项目合同书》约定为进行天阔广场项目合作开发，履行各自权利义务的载体，并非是《合作项目合同书》的合同主体，更不是海联公司、天河公司在合作开发协议中的合同相对方。海联公司无论是否为天阔公司的股东，均不影响其在《合作项目合同书》中所享有的收益权。海联公司对天阔广场项目所享有的23.8%房地产利益分配权，是依据其与天河公司双方所签订的《合作项目合同书》约定，海联公司以三亚市政府补偿给其的项目开发权以及46.5亩建设用地使用权投入项目公司，并通过仲裁裁决的方式将天阔广场项目裁决给了天阔公司，这是海联公司履行《合作项目合同书》约定的义务，并非是向天阔公司的出资。根据合同相对性原则，《合作项目合同书》是海联公司与天河公司之间签订的合作合同，在海联公司与天河公司双方当事人没有就合同解除终止达成一致的情况下，海联公司有权主张解除合同并要求天阔公司将“天阔广场”土地及项目开发权返还并变更主体为海联公司。【案例来源】（2015）民提字第64号【2016年第1期公报案例】⑥【裁判观点】协议虽然约定各半投资、各半分配，但合作双方实际投资数额并不相同，应按实际投资比例进行利润分配。【裁判理由】本院认为，诉争合作协议虽然约定了双方各半投资，各半享受盈利分配，各半承担风险，但原审已查明的事实证明，双方实际上均未将约定的投资打入双方单独开立的银行帐户封闭运行，而是采取以双方各自为项目垫付资金的形式进行出资。根据审计报告以及原审查明的事实，双方实际为项目垫付资金的款项数额并不相同，且在开发过程中均已经退回，而诉争项目对外又是以海新公司名义开发的，也是以海新公司名义进行的贷款，在项目部退场以后，海新公司接手并完成了遗留的后续事务，基于海新公司为诉争项目履行了大部分义务，原审酌情按双方对项目的实际投资比例进行利润分配，符合本案的实际情况，也符合公平正义的原则，适用法律并无不当。【案例来源】（2016）最高法民申2871号⑦【裁判观点】房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。【裁判理由】南昌市商贸委《关于南昌中百大厦项目工程开发方案的批复》(以下简称18号批复)以及江西省计委《关于南昌中百大厦立项的批复》，上述两文件中确定了合作项目总建筑面积以及百货公司应得面积，百货公司应获得部分占总建筑面积比例为17％。由于百货公司实际获得产权的1-3层裙楼面积少于18号批复和41号批复确定的面积，应由新洪公司补足；合作项目经双方共同努力增加了面积，新洪公司应按实际面积的17％补足整栋面积差。在中百大厦建成之后，百货公司不仅应按照上述文件内容以及合同约定获得裙楼的相应面积数，而且在合作项目变更优化致使面积扩大之后，有权按照原确定的比例获得相应增加部分。在本院组织的询问调查中，双方当事人均表示，项目规划的变更是双方明知且系在双方共同努力下完成的，双方曾就增加面积的分配问题进行过协商但未果。因而，一方面，由于规划和设计变更，以至于合作房地产项目的容积率增加，使合作项目的价值得以增加，该增加的价值中包含了土地价值部分。换言之，百货公司所投入的土地价值因容积率增加也随之增加，在其投入增加的情况下，百货公司应分获面积亦应相应增加另一方面，合作项目面积的增加，是百货公司及其上级主管机构与新洪公司共同努力的结果，现该结果表现为实际的现实利益，百货公司亦应有权共同分享。因此，新洪公司应当补足百货公司裙楼面积差以及整栋楼面积差。原判根据查明的事实以及鉴定机构对补差部分的价值所作出的鉴定结论，判决由新洪公司支付百货公司补差部分的相应市场差价，并无不当。【案例来源】（2011）民申字第777号【2013年第1期公报案例】⑧【裁判观点】合作协议未约定履行义务先后顺序，则提交项目申请并办理备案等手续在先，办理项目地块的土地变性工作在后。合作一方提交的可行性报告不符合合作协议的约定，构成违约。【裁判理由】依据《合作协议》的约定，双方拟定在合作地块上开发建设商业楼宇并共同经营，亿鑫通公司主要是提供合作开发地块以及负责项目地块的土地变性等义务，紫荆海润公司的主要义务包括“办理提交该地块的项目申请及备案等手续”以及提供项目投资额不低于3亿元等。《合作协议》本身并未确定双方当事人履行主要义务的先后顺序，但从双方在《合作协议》签订后形成的多份往来项目联络函件以及《会议纪要》等的内容看，紫荆海润公司已在履行上述合同义务，并形成了以建设养老产业为目的的《天津市红桥区涟源路项目可行性调研报告》。上述项目联络函件、《会议纪要》等磋商过程以及双方当事人履行合同的行为，也足以证明紫荆海润公司提交相应的项目申请并办理备案等手续在先，亿鑫通公司履行办理项目地块的土地变性工作在后。另根据合作开发项目的常理也可判断，只有在合作开发双方之间就拟开发建设项目的性质与用途协商一致的基础上，才能向政府有关部门提交相应的项目申请并办理备案等手续。由于双方在《合作协议》中约定拟开发建设的项目是“商业楼宇”，而不是养老产业项目，故紫荆海润公司向亿鑫通公司提交以养老产业项目为对象的可行性报告，不符合《合作协议》的约定。紫荆海润公司虽与亿鑫通公司多次协商变更合同项目，但未获得亿鑫通公司的认可。原判决根据紫荆海润公司未能履行《合作协议》约定的完成“商业楼宇”项目申请及备案等手续，确定其违约在先，继而认定双方合作进行商业楼宇开发的合同目的显然将无法实现，有事实和法律依据。原审基于亿鑫通公司解除《合作协议》的诉讼请求，依据合同法的相关规定判决解除双方当事人之间的《合作协议》，并无不当。【案例来源】（2017）最高法民申472号⑨【裁判观点】在审理合作开发房地产纠纷时，判断争议房屋产权的归属应当依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。在没有证据证明双方变更了合作协议约定的情况下，一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权，以及“五证”登记在其名下等事实为由，主张确认全部房产归其所有的，人民法院不予支持。【裁判理由】《补充协议》和《借款协议》仅能证明：新洪公司与百货公司合作开发房地产过程中，双方为了合作项目能顺利进行，新洪公司同意以借款或为百货公司偿还部分债务的方式使项目用地解封出来继续开发，双方之间因此形成了借款关系，百货公司用其应得的裙楼1-3层作为抵押担保，在债务不能偿还时由新洪公司销售后优先受偿；但不能证明百货公司已经同意将1-3层裙楼产权以物抵债，或新洪公司已经买断该部分产权的事实。关于“五证”，新洪公司作为项目开发商，办在其名下符合常理，但持有“五证”并不能说明其拥有大厦全部房屋的所有权，从而否定联建合同对涉案房产所有权分配的约定。【案例来源】（2011）民申字第777号【2013年第1期公报案例】⑩【裁判观点】项目公司变更合作开发的项目名称并不违约。【裁判理由】杰昌公司既作为该合作项目实际的合作主体，又作为合作各方运作项目的项目公司，杰昌公司是合作方委托开发该项目的具有独立法人资格的项目公司，其享有独立经营活动的资格，且《房地产合作开发协议书》也赋予了杰昌公司相应的权利。在开发过程中，该项目已登记在杰昌公司名下，项目名称曾变更为“假日阳光广场”，华茂公司在往来函件中也实际认可“假日阳光广场”的名称，后杰昌公司报经山西省长治市计委批准又将该项目更名为“凯旋都汇广场”。杰昌公司变更所争议房地产项目名称并不违约。华茂公司请求恢复原“华茂商住步行街”名称的理据不足，其因此请求赔偿造成的100万元经济损失，一审法院对此不予支持，并无不当。【案例来源】（2005）民一终字第60号【2007年第8期公报案例】',)