【PPP项目合同系列谈】之十三“项目建设(上)”

('PPP项目合同系列谈】之十三“项目建设（上）本文系作者独家供稿，禁止转载，违者必究。作者：锦天城律师事务所刘飞合伙人律师朱宁馨律师通常包含新建、改建、扩建工程的PPP项目，需要在PPP项目合同中设置有关建设的相关条款。《PPP项目合同指南》“第七节项目的建设对项目建设要求、建设责任、政府方对项目建设的监督和介入分别进行了简单的介绍。”《政府和社会资本合作项目通用合同指南》“第六章工程建设约定了合作项目工程条件、进度、质量、安全要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，工程保险及违约责任等事项。”我们认为PPP项目合同中的“建设”篇章不同于建设工程施工合同，两者的签署主体不同，侧重点也不同，所以不能、也不必要将建设工程施工合同中的条款全部照搬到PPP项目合同中。对政府方而言，只需要从把控建设质量、进度、安全、工程变更、投资额认定等角度对项目公司进行约束即可，其他细节则在所不问。另外，通常在“建设”章节中还需要对项目建设的前期工作如设计、监理等进行相应的约定（或单独章节）。因“建设”章节的内容相对比较多，我们计划分为（上）、（下）两篇进行介绍，本篇将主要介绍项目建设前期工作中的设计、监理及项目建设的范围、建设周期及延期、施工承包商和设备供应商的选择。设计>>>>（一）设计范围根据《PPP项目合同指南》第七节“设计的范围根据项目的规模和复杂程度，一般来讲设计可以分为三个或四个阶段。对于土建项目，设计通常分为可行性研究、初步设计（或初始设计）和施工图设计（或施工设计）三个阶段；对于工业项目（包括公益装置设置）以及复杂的基础设施项目，通常还要在上述初步设计和施工图设计阶段之间增加一个扩初设计（或技术设计）阶段”。可见广义的设计通常包含可行性研究、初步设计、施工图设计。但根据PPP相关法律政策规定，政府方或社会投资方（视哪一方为PPP项目发起方而定）应根据经批准的可行性研究报告编制及确定实施方案（对于一般性政府投资项目，可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章），因此在进入采购阶段以前可行性研究报告通常是必须完成的。当然这仅是针对单体项目而言，如若是片区开发项目则不可能也不必要完成所有基础设施和公共服务项目建设的可行性研究报告。因此，通常单体PPP项目的设计范围可以包含：初步设计、施工图设计。>>>>（二）设计工作的分工现阶段PPP项目的实际操作中，针对传统基础设施工程领域特别是施工和工艺相对比较成熟的工程项目，且政府方出于监管和控制项目造价的考虑，通常由政府方负责完成PPP项目的所有前期设计工作。因此在这类PPP项目的项目合同中并不需要对“设计”有过多的约定，项目公司根据政府方完成并经审批的设计成果进行施工即可，当然相关的设计责任由政府方承担。但对于施工和工艺相对复杂和不那么成熟领域的项目，政府方则需要社会资本体现其在设计、建设、运营全流程集约化、高效管理方面的经验和能力。因此在由社会资本负责项目设计的情况下，PPP项目合同中需要对设计要求、设计前的准备、设计进度、设计审查、设计责任等进行详细的约定：1、设计要求通常双方会在PPP项目合同中约定设计的标准和要求。设计标准通常包括与建设工程相关的法律、法规、规章等、强制性技术标准或规范、项目可行性研究报告及批复、环境影响评价报告及批复、双方约定的其他技术标准和规范，以及根据项目特点政府方提出的对建设项目特殊的设计要求。2、设计前的准备通常双方会在PPP项目合同中约定在项目公司开始设计前，政府方需要提供项目设计所需的所有基础资料和现场障碍资料，并对其真实性、准确性、完整性和及时性负责。资料可能包含施工场地及毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信（含军用）、广播电视等地下管线资料、气象和水文观测资料，相邻建筑物和构筑物、地下工程的有关资料，以及其他与建设工程有关的原始资料等。另外，ppp项目合同中也需要明确项目公司可自行通过合法方式选择有资质的设计单位具体实施项目的设计，政府方可参与选聘过程并进行全程监督。3、设计进度若政府方对建设项目有进度要求的，通常双方会在PPP项目合同中约定：项目公司应根据项目实施进度要求编制设计进度计划，并经政府方批准后执行。4、设计审查虽然设计工作主要由项目公司承担，但是双方通常会在PPP项目合同中约定政府方有权对设计结果进行审查，审查通常包含两个层面：一是政府方作为PPP项目的实施机构以及PPP项目合同的甲方对设计的审查；二是发改委或建设主管部门对设计的审查。前者是合同权利，后者是法定权利。此处主要指PPP项目实施机构根据合同所享有的设计审查权，通常包含以下内容：(1)项目公司有义务定期向政府方提交设计阶段成果和最终成果，并向政府方汇报设计方案及进度。(2)政府方有权自行或组织专家对项目公司提交的设计文件进行审查，并就设计文件中存在的任何疑问要求项目公司进行解释或进行修正，有关修正的风险、费用由项目公司承担。(3)项目公司修正后应重新提交政府方审查，直到政府方审查通过后，项目公司方可提交发改委或建设主管部门进行法定审查。5、设计责任在由项目公司负责完成项目设计的项目中，PPP项目合同中通常要约定项目设计责任由项目公司承担，且该责任不因已由项目公司分包给其他设计单位或已经政府方审查而被豁免或解除。二监理根据《建设工程监理范围和规模标准规定》“必须实行监理的工程：(一)项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：（1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（2）科技、教育、文化等项目；（3）体育、旅游、商业等项目；（4）卫生、社会福利等项目；（5）其他公用事业项目；（二）项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：（1）煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；（2）铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；（3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；（4）防洪、灌溉、排涝、发电、引（供）水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；（5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；（6）生态环境保护项目；（7）其他基础设施项目；（三）学校、影剧院、体育场馆项目。等”具体详见《建设工程监理范围和规模标准规定》根据《建设工程质量管理条例》“工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。”根据上述规定，几乎所有的PPP项目都必须实行工程监理，监理单位应当对建设单位负责。在PPP项目中，虽然项目公司对整个工程的建设和管理负责，是真正意义上的建设单位，项目公司可以自行通过合法方式选择监理单位，但通常政府方为了控制建设质量以及控制建设造价，会要求由政府方依法选择监理单位，或参与项目公司遴选监理单位的全过程。因此，关于监理单位的选择，通常在PPP项目合同中约定：本项目的监理单位由政府方通过合法方式选择，因遴选监理单位所发生的费用由项目公司承担计入项目总投资；或约定：在依法遴选本项目监理单位之前，应将相应的资格预审文件（如适用）、采购文件等报经政府方事先书面同意确认后发售。项目公司在和监理单位签署监理合同之前，需报经政府方确认。三建设范围在PPP项目合同中的“建设”章节通常首先需要明确建设的范围，即明确具体建什么、规模如何、目前的估算（概算/预算）总投资是多少。若已经完成施工图，则应将施工图及工程量清单作为合同附件；若尚未完成施工图，则约定在施工图完成后将经批准施工图作为合同附件附后。四建设周期及延期通常在PPP项目合同中需要约定开工日、建设工期。1、开工日关于开工日，一般会约定开工日的定义，以及最迟不晚于何时开工。开工日通常以监理工程师签发的开工令中载明的开工日期为准。在实际操作中可能会遇到即使项目未具备开工条件，政府方也出于各种原因要求监理工程师签发开工令的情况，因此，通常为保证项目实施的合规性，社会资本方会要求在PPP项目合同中约定：开工日指项目具备法定的开工条件后，监理工程师签发的开工令中载明的开工日。2、建设工期关于建设工期，则是明确具体的工期。根据项目情况可分为总工期、各子项目工期，作为评判项目公司是否按约竣工的依据。为保证工期，通常PPP项目合同中会要求项目公司根据政府方的工期要求提交建设进度计划，并且定期就进度计划的实施情况进行汇报。通常在以下情况发生时，项目公司有权要求延长工期：（i）不可抗力事件；（ii）因甲方原因导致的延误；（iii）法律变更或其他政府部门的原因导致的延误；（iv）其他非项目公司（含施工总承包商、分包商、材料供应商等）原因导致的延误。尽管发生以上情况项目公司可以申请延期，但项目公司仍有义务采取赶工措施并尽量避免工期延误，赶工措施费及可能发生的窝工费、机械设备闲置费计入项目总投资。若工期延误系由于项目公司原因（含施工总承包商、分包商、材料供应商等）导致，则项目公司同样有义务采取赶工措施并尽量避免工期延误，赶工措施费及可能发生的窝工费、机械设备闲置费不计入项目总投资，由项目公司自行承担。五施工承包商、设备供应商的选择由于大部分PPP项目属于关系社会公共利益和公共安全的基础设施和公用事业项目，因此项目公司应根据招标投标法的相关规定通过招标方式选择施工承包商和设备供应商。然而，在PPP项目中经常被使用的招标投标法实施条例第九条的规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”可以不进行招标。需要注意的是，严格来说，适用该条款需符合以下四项要求：（1）通过招标方式选定；（2）特许经营项目；（3）项目投资人；（4）能够自行建设、生产或者提供。对于上述四条条件实践中都存在如下争议：（1）通过招标方式选定；根据《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金（2016）90号）“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”该条的规定突破了招标投标法实施条例第九条的规定，从“通过招标方式”扩展到“根据政府采购法”。我们认为招标投标法实施条例作为行政法规效力显然更高。（2）特许经营项目；从财政部出台的一系列文件如《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金[2016]90号）等，以及发改委出台一系列文件如《传统基础设施领域实施PPP工作导则》（发改投资[2016]2231号）等相关文件的命名中可以看出，两部委都使用“政府和社会资本合作（PPP）”而不再用“特许经营”的概念。因此我们认为招标投标法实施条例第九条中的“特许经营项目”可以扩展到“政府和社会资本合作（PPP）项目”。（3）项目投资人；PPP项目的中标联合体是否必须出资项目公司才能被认为是“项目投资人”？此点存疑。但为了谨慎起见，我们建议为了适用招标投标法实施条例第九条的规定，中标联合体之一应当适当参股项目公司，即使比较低的持股比例。（4）能够自行建设、生产或者提供。何为“能够自行建设、生产或者提供”并没有明确的标准和解释。在实践中，通常认为只要具有所建工程法律要求的相关资质，即认为满足“能够自行建设、生产或者提供”。另外，针对智慧城市等信息化项目，由于不属于招标投标法第三条规定的“必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”的范围，因此就智慧城市或信息化项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购可以不进行招标。但通常政府方为了监管项目的实施并控制造价，均会要求项目公司进行招标，并全程参与招标程序直至签订相关合同。通常在PPP项目合同中会约定：政府方和项目公司应共同确定选择工程施工承包商或设备供应商的招标文件并全过程参与招标流程及合同谈判工作。经过双方书面确认后，项目公司方可与施工承包商、设备供应商签订相关合同。',)