场外金融衍生产品交易合约标准化与法律风险管理

('场外金融衍生产品交易合约标准化与法律风险管理中国银行间市场交易商协会(以下简称“交易商协会”)于2012年8月21日发布了新的《中国银行间利率衍生产品交易定义文件》、《中国银行间汇率衍生产品交易定义文件》、《中国银行间债券衍生产品交易定义文件》与《中国银行间信用衍生产品交易定义文件》(以下分别简称“《利率定义文件》”、“《汇率定义文件》”、“《债券定义文件》”与“《信用定义文件》”，一并简称“2012版定义文件”)，在结构与内容上，均较《中国银行间市场金融衍生产品交易定义文件》(以下简称“2009版定义文件”)有了一定的变化与发展。2012版定义文件的发布，标志着《中国金融衍生产品交易主协议》(以下简称“NAFMII主协议”)文件群为适应中国场外金融衍生产品市场的最新发展需求，作为市场惯例与“中国标准”的进一步完善，有利于通过合约标准化帮助市场参与者降低交易成本与管理法律风险。2012版定义文件的推出，标志着作为金融衍生产品交易“中国标准”的NAFMII主协议文件群的进一步完善、标志着金融衍生产品交易合约标准化的进一步发展、标志着在交易商协会组织下的金融衍生产品市场自我管理、自我完善能力的进一步增强。在今后，随着我国金融衍生产品市场的迅速发展，可以预期NAMFII主协议文件群将在降低交易成本、有效管控风险方面发挥更大的作用。一、金融衍生产品交易中的主要法律风险根据NAFMII主协议的定义，金融衍生产品交易是指交易双方以一对一方1式达成的、根据中国法律要求应适用主协议的、按照交易双方的具体要求拟定交易条款的金融衍生合约，以及交易双方约定适用主协议的其他金融合约，包括但不限于符合上述条件的利率衍生产品交易、汇率衍生产品交易、债券衍生产品交易、信用衍生产品交易、黄金衍生产品交易，以及前述衍生产品交易的组合。金融衍生产品交易在开展过程中，将使市场参与者面对流动性风险、信用风险、市场风险、法律风险等多种风险。金融衍生产品交易中的法律风险，主要是指因金融衍生产品合约条款的不可执行或因法律适用、金融监管或者法律及合约解释原因导致市场参与者产生损失、承担责任或者遭受制裁而暴露损失的可能性。金融衍生产品交易的法律风险通常可以分为宏观法律风险与微观法律风险：宏观法律风险指法律或监管环境自身无法保证金融衍生产品交易合约的履行或执行；微观法律风险指由金融衍生产品交易的市场参与者的操作所引起的法律风险，如在代客交易中误导销售、交易双方对合约中的条款或名词约定不明而导致对交易的不同理解而引发争议等。金融衍生产品交易中的法律风险的成因主要来自三个方面：(一)法律制度与监管环境的不确定性；(二)交易对手资质不适格；(三)法律文本特别是交易文件(市场参与者间就各项具体交易做出的具有法律约束力的交易有效约定，包括交易确认书等)存在瑕疵。对于最后一个成因而言，由于场外金融衍生产品交易为了满足市场参与者的个性化需求，产品结构与交易文件的设计较为灵活，而不像场内交易必须采用标准化合约，因此更容易导致交易双方对合约条款的理解的偏差，使合约文本存在瑕疵，导致金融衍生合约的不可执行或失效。为了降2低上述法律风险，各国监管机构多鼓励交易双方采用市场通行的标准法律文本，如在国际金融衍生产品市场，主要使用国际掉期与衍生工具协会制定的ISDA主协议文本；在中国银行间市场，则根据中国人民银行的要求，开展场外金融衍生产品交易，应当签署NAFMII主协议。二、定义文件对降低金融衍生产品交易法律风险的意义2009年，交易商协会公布了NAFMII主协议及相关文件，各文件的关系详见下图：其中，《定义文件》是对金融衍生产品交易中所使用的交易条款与术语进行界定的文件，其主要作用是供市场参与者在达成交易有效约定时使用，降低交易双方因对同一术语理解不一致而产生的纠纷或法律风险，提高交易效率。如果没有《定义文件》对交易有效约定中的交易条款与术语进行界定，则可能使市场参与者面临以下困境：一是需要自行起草交易文件，并对每一个术语逐一界定，消耗大量的金钱、时间与人力成本；二是市场参与者在自行起草交易3条款与术语时，采用的语言是否科学、准确并且被交易对手或客户认同，以保证交易可以有效达成并执行，存在不确定性；三是当交易双方对交易条款与术语存在争议时，依据何种标准对交易条款与术语进行符合商业习惯的解释，存在不确定性。三、对定义文件进行修订的主要需求定义文件与主协议不同：主协议主要约定的是交易双方开展金融衍生产品交易的框架性权利义务，稳定性较高，除非适用的法律环境或监管要求发生改变，市场成员一般不需要对主协议的核心条款进行更新或修订；而定义文件所涉及的是交易双方对于某一类别交易的商业或经济需求，随着市场环境、交易习惯与金融创新等变化而有较频繁的更新或修订需求。以国际经验为例，ISDA主协议1992版推出后，被广大市场成员所接受，即使在ISDA主协议2002版推出后，主要的交易商仍然继续选择使用主协议1992版，而对于主协议2002版核心条款比较重要的改变直到2011年，由于美国法院的判决与英国等监管机构的要求，ISDA协会才考虑对主协议2a(iii)条“瑕疵资产”的内容进行修订；而ISDA各类产品的定义文件的更新与修订却是始终不曾间断的，全面或大范围的更新如定义文件2000版到2006版、信用衍生产品定义文件2003版在2009年加入“大爆炸”与“小爆炸”、股权衍生产品定义文件2002版到2011版等等，各定义文件的局部增补或修订更是难以计数。可以说，在主协议将框架性的权利义务确定后，金融衍生产品交易的合约标准化的主要工作内容就是对定义文件的不断更新与完善。42009版定义文件公布时，采用总分结构，“一般定义”对各类金融衍生产品交易中通用的要素进行了定义；其余部分按照基础资产类型，对利率类、汇率类、债券类、信用类衍生产品进行了定义。2009版定义文件基本涵盖了当时中国银行间市场的主要产品，内容比较全面完整，实用性与前瞻性相结合，富于一定的开放性，能够满足当时已有的衍生产品交易的需要，帮助市场参与者有效地降低交易成本与法律风险。随着中国基础资产市场的发展与市场参与者的结构多元化，市场参与者对于金融衍生产品交易的需求——无论是对市场上已有的产品，还是对创新类的产品——日益增强。一方面，市场参与者希望《定义文件》可以与市场发展同步，根据市场惯例的发展增补或修订已有的术语，缩小市场实践与《定义文件》的差距，进一步降低交易的磋商成本与法律审查成本；另一方面，在2009版定义颁布时，曾经认为是前瞻性的内容(如信用衍生产品)，随着市场创新的发展，已经出现大量的交易实践，亟待通过定义文件进一步将相关交易条款与术语标准化，进而促进相关金融衍生产品交易的发展。四、2012版定义文件的主要变化1、确立了单一类型定义文件的结构与体例2009版定义文件采用集合式的文件体例，将全部定义文件汇编成一份法律文件。这样的体例结构较为简单，较易协调一般定义与各类别产品定义的关系但随着市场发展与金融创新，条款不断增加后仍维持一份文件会导致条款过多，不便于市场参与者使用，且不易于修订与更新。52012版定义文件采用每一类型产的定义文件单独成篇的体例，一方面加强了内容的开放性，有利于随着市场变化，不时增加新的定义文件或对已有的条款进行修订；另一方面，使不同的市场参与者可以按需选择，使用与查询更为便利。2、增加了交易确认书模板2009版定义文件虽然对交易条款与术语进行了较为全面的界定，但未发布交易确认书模板；2012版定义文件则对每一种产品均设计了交易确认书模板，供市场参与者选择使用。交易确认书是市场参与者进行交易确认的最主要方式，定义文件实质上也就是对于交易确认书或其他形式的交易有效约定的具体要素的界定。有了交易确认书模板，不仅大大降低了市场参与者的交易成本，更有利于推动市场惯例与标准的形成。3、全面更新了信用衍生产品定义2009版定义文件推出时，考虑到中国境内市场上尚未推出信用衍生产品，其中信用衍生产品的定义条款较为原则性。而随着信用风险缓释工具的推出与交易开展，中国信用衍生产品市场逐步建立与发展，亟需全面、完整并符合监管要求的信用衍生产品定义；监管部门也希望信用衍生产品合约能够实现标准化，达到缓释风险的目的。2012版信用定义文件在起草过程中既有效借鉴了国际管理，又全面吸收了中国市场与金融创新的实际经验，既完整遵循了监管要求，又充分听取了市场参与者的建议与意见，是信用衍生产品市场未来发展的重要基础建设。64、吸收了金融市场发展的最新成果除了信用定义文件之外，利率、汇率与债券定义文件在修订过程中也充分征询和听取了监管部门、交易平台、市场参与者、专业机构的意见，将市场环境与交易行为等的最新变化体现在了2012版定义文件之中。7',)