论法院诉前证据保全制度,诉前证据保全管辖法院

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn论法院诉前证据保全制度作者：孔令章来源：《现代法学》2011年第03期摘要：为了发挥法院诉前证据保全所具有的保全证据、确定事实关系、促成裁判外纷争解决以及促进将来诉讼和集中化审理的功能，我国将来《民事诉讼法》的修订应改变传统自提起诉讼始为纷争解决的思想，借鉴德国独立证据调查程序制度，通过完善相应的证据保全类型、适用要件、实施程序以及认可诉前保全过程中与解纷相关事项协议的效力等制度，对我国诉前证据保全制度进行功能性改造，凸显其独立的程序价值。关键词：诉前证据保全；独立证据调查程序；裁判外纷争解决；诉前情报请求权中图分类号：DF713文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.03.12我国《民事诉讼法》及相关司法解释在强调当事人证明责任的同时，忽视了与此相关的当事人履行证明义务的证据收集权的保障。在没有赋予当事人充分的调查收集证据权利的前提下，“”“”“以事实真伪不明为裁判，在实践中无疑会对裁判的正确、公平的要求和纷争审理的效率”性等民事诉讼的基本价值产生深刻的冲击［1］。为了充实我国当事人证据收集权，将证据保“”全的范围扩展至诉讼系属前，对我国一直处以睡眠状态的证据保全制度予以功能性的改造，凸显证据保全所隐含的确定事实、开示证据、促进诉讼外纷争解决等积极功能，对于抽象和提升我国当事人证据收集理论具有重要意义。一、我国现行法律及司法解释下的诉前证据保全（一）证据保全的制度背景与制度目的我国现行《民事诉讼法》有关证据保全的规定来源于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》，该条文是在借鉴前苏联《民事诉讼法》的基础上确定的，其规定是:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，人民法院也可以主动采取”保全措施。可见，我国民事诉讼法上的证据保全仅限于诉讼中，并没有规定诉前证据保全。之所以没有在《民事诉讼法》中规定诉前证据保全有两方面的原因：一方面，与我国民事诉讼立法所遵循的职权主义立法思想密切相关。1982年《民事诉讼法（试行）》以及1991年《民事诉讼法》强化突出的是法官收集证据的职权，只有纷争系属于法院之后，法官才能就相关证据为保全措施，案件没有系属法院以前，当事人的主张和争点无法确定，法院当然就无法展开证据调查；另一方面，一个可能的原因是受到前苏联民事诉讼法的影响，如果在提起起诉以前便需要保全证据，保全证据便应当由公证处进行［2］。我国1982年的《民事诉讼法（试龙源期刊网http://www.qikan.com.cn行）》虽然没有照抄前苏联的《民事诉讼法》条文对此予以明确，但是在新民事诉讼法典制定“之初有关的法条释义也是从这个角度论述的，认为当事人若在民事诉讼开始前申请证据保全，”可以向公证机关提出，由公证机关保全证据。［3］我国1991年《民事诉讼法》证据保全制度适用的条件为两个：一是保全的证据必须是与案件事实有关联并且有可能灭失的；二是保全的证据有难以取得的可能［4“］。证据保全程序是基于客观上的急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料预先加以调查，以便对其证”据的形式与内容加以固定、保存的一种特别程序［5］，目的是在诉讼虽已系属但尚未达于证据调查程度的时候，为确保将来诉讼上真实发现的目的，避免影响裁判的正确性，对于重要事实的预先调查，以缓和诉讼证据调查的阶段性原则［6］，对证据资料进行固定和收存保护，以保持其证明作用。（二）诉前证据保全基本规范1999年12月通过的《海事特别程序法》首次以法律形式确立了我国的诉前证据保全制度。随后，受到1994年WTO下的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）的影响，为了在法律制度方面与国际接轨，我国先后于2000年修正的《专利法》、2001年修正的《商标法》、2001年10月27日修正的《著作权法》、2002年修正的《计算机软件保护条例》等特别法中规定了诉前证据保全，突破了现行《民事诉讼法》只能在当事人提起诉讼之后实施证据保全的规定，使证据保全由诉中延展到了诉前。从上述法律规范来看，我国现行诉前证据保全的要件主要包括以下几个方面：1.诉前证据保全的实质要件（1）主体要件：申请人必须是利害关系人在海事案件中，申请人为海事请求当事人；在专利侵权案件中，申请人为专利权人或利害关系人；在商标侵权案件中，申请人为商标注册人或利害关系人（如商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标独占使用许可的被许可人等）；在著作权侵权案件中，申请人为著作权人或与著作权有关的权利人。（2）保全必要性：证据有灭失或碍难使用之虞我国《海事特别程序法》第67条规定，采取海事证据保全，必须具备三个实质要件，即请求保全的证据对该海事请求具有证明作用；被请求人是与请求保全的证据有关的人；情况紧急，不立即采取证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以取得。同样，我国2009年10月1日起施行的《专利法》（修正案）第67“条也规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭”失或者以后难以取得的情况下才可以适用诉前证据保全措施。2.诉前证据保全的裁定与撤销诉前证据保全，由利害关系人以书面向法院提出申请，就此保全申请，法院必须以裁定的形式在48小时内准驳之。如果裁定采取保全措施，应当立即开始执行。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn诉前证据保全裁定的撤销有两种情况，一种是申请错误或利害关系人提出异议，经法院审查认为理由成立；一种是申请人在法院采取证据保全措施后15日内未向法院提起诉讼。申请人不起诉或者申请错误造成被申请人或利害关系人损失的，被申请人或利害关系人可以向有管辖权的法院起诉赔偿。3.诉前证据保全的范围与方法我国现行法律及司法解释对于诉前证据保全的范围没有限制，法院可以根据个案的具体情形采取及时、有效的措施和手段，以达到固定、保存证据的目的为本旨［7］。证据保全的方法与诉讼中的证据保全没有区别。如《海事诉讼特别程序法》第70条规定，海事法院进行海事证据保全，根据具体情况，可以对证据予以封存，也可以提取复制件、副本，或者进行拍照、录相，制作节录本、调查笔录等。确有必要的，也可以提取证据原件。（三）我国证据保全制度的特色与引发的问题我国法律及司法解释所增设的诉前证据保全可以从两个角度就其规范特色进行考察：一是与既存制度的关系，另一个是立法者所设定的制度目的。“证据保全制度属于法院证据调查的一个附随程序。证据保全是对证据调查收集和固定保”存的行为，这一制度蕴含了两层含义，即证据保全是一种预先调查证据的程序以及证据保全是一种固定保存证据的行为，前者为证据保全的本质而后者为证据保全的表象。我国证据保全的规定基本上定位于后者，认为证据保全是一种强制措施或行为，而对程序意义上的证据保全未予注意和强调，尤其是未强调独立程序意义上的证据保全。根据我国《民事诉讼法》关于证据保全的相关规定，诉前证据保全程序与诉后证据保全程序具有同一性质，均是为了实现诉讼请求的程序，是附随于本案的程序，它与本案诉讼程序都采用同样的证据调查方法。而且就保全的证据效力而言，一般认为，双方当事人对保全的证据都可以利用；保全证据的效力仅及于本身，与待证事实并无必然的关系；以保全的证据证明讼争事实的，仍应在辩论中予以陈述。证据保全后，应当由当事人在诉讼中有所引据陈述，法院才可以将其采纳为裁判的基础［8］。由此引发的问题是，证据保全能否成为一个独立的证据调查程序，有无独立的程序价值，保全证据的程序与本案诉讼程序的关联如何，诉前证据保全的范围与证据保全的方法有无特殊性的限制？就我国《民事诉讼法》及相关司法解释对诉前证据保全的制度目的之定位而言，虽然特别法的规定使得证据保全由诉讼中扩展至了诉前，但证据保全的类型以及基本功能仍延续了我国《民事诉讼法》对诉中证据保全的立法目的，即仅着眼于对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查，就很可能无法进行或者难以取得的特定证据进行物理固定与提取保存，以保障证据对将来诉讼案件的证明作用。与此相适应，我国诉前证据保全的类型比较单一，仅规定了以证据处于紧急(危险)“”状态为要件的紧急型证据保全。这种传统证据保全的功能以实体公正的实现为价值标准，以发现真实为目的。也正是为了发现事实真相、追求裁判结果的实体公正，诉前证据保全才具有了正当性［9］。但是现代民事诉讼中，在辩论主义和证明责任制度的要求下，证明权的保障成为了诉讼权保障的一个关键要素。从理论上讲，证明权包括证据提出权与证据龙源期刊网http://www.qikan.com.cn收集权。我国证据保全遵循传统机能，主要用以避免将来诉讼中申请人举证的困难，这一功能只满足了申请人的证据提出权，而对于证据收集权的保障仍有不足。如医疗纠纷、产品责任纠纷及其他类似纷争事件，证据经常偏在一方，受害人如未能于诉讼前接近证据，则无法判断应否起诉，即使起诉，也可能无法或难于特定其主张。因此，由此引发的问题是，我们可否通过新设的诉前证据保全类型以及相应的制度来扩张诉前法院证据保全的目的机能，扩充为当事人利用诉前证据保全程序收集证据的手段，使相对人或第三人于起诉前开示相关资料以促进和解，藉以提升法院程序自身化解纠纷的能力？二、独立证据调查程序：德国民事诉讼中的证据保全（一）背景与制度目的德国1990“”年的《民事诉讼法》修订，通过导入不以保全证据为目的的书面鉴定、扩大诉讼前和诉讼外证据保全的范围，将原来的证据保全制度改造为一种独立证据调查程序（或称独立证据程序）。修正的目的系为求事案之解明（事前明了有关法律纷争的事实关系）、纷争的早日解决（促使当事人于诉讼初始即为和解），并因而减轻法院之负担（增加回避诉讼的可能性）。具体论述请参见：春日伟之郎.民事证据法论集［M］,转引自刘玉中.民事诉讼上证据收集之研究［D］.中国台北:台北大学，2005：229.德国民事诉讼中传统的证据保全制度经过这次功“”“”“能性的修正，使得原来证据保全程序从一个附随性程序转变为一个独立程序。独立的证”据程序的名称，乃是表示该程序与业已系属或将来可能系属的民事诉讼程序脱钩，成为独立的程序，而具有独立的功能。（二）德国独立证据调查程序的基本规范1.证据保全的类型与适用要件根据德国《民事诉讼法》，诉前证据保全可以分为三种类型，即：其一，经由相对人同意的证据保全；其二，证据方法有灭失或难于使用之虞时而为的证据保全；其三，确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全。从适用的诉讼阶段来看，第一类和第二类证据保全既可以适用于纷争系属于法院后，也可以适用于纷争系属于法院前；而第三类证据保全则只限于诉前；从保全的目的来看，第一类和第三类证据保全的主要目的是服务于当事人要求阐明或确定特定事实关系；而第二类证据保全的目的在于保全证据。（1）证据有灭失或碍难使用之虞时的证据保全该类证据保全系我国与德国《民事诉讼法》共有的诉前证据保全形态，其适用必须具备证“”“”据有灭失、或将来不堪利用之虞的紧急性与证据危险性要件。但根据德国《民事诉讼法》，该类证据保全措施只能适用于勘验、证人以及鉴定三种证据方法，不包括当事人本人讯问及书证。相比较而言，我国诉前保全的证据，包括证人证言、物证、书证、当事人陈述、鉴定、勘龙源期刊网http://www.qikan.com.cn验以及视听资料等。德国证据保全对书证排除的主要原因是，德国立法、学说及实务就文书提出义务在实体法和程序法上的要件有相当周密的规定，因此，德国《民事诉讼法》周边制度己使得对书证的保全成为不必要［10］。德国《民事诉讼法》证据保全不适用于当事人讯问，则主要是由于德国对于当事人讯问这一证据方法的适用采行的是补充性原则，即只有在其他可资利用的证明手段己使用穷尽且法官尚未就案件事实形成心证时方可使用。不过，近来也有德国学者主张，当事人讯问在德国《民事诉讼法》上可类推适用，而许可为证据保全［11］。（2）经由相对人同意的证据保全该类型证据保全的唯一要件是要获得相对人的同意，制度设立的主要目的除了保存证据的现状或维持其效用外，更为重要的目的在于确定（认）事实存否，即于事前确定事实关系，而不必等到起诉后开始为调查证据的阶段才为证据的调查与收集。在实务中发挥回避诉讼、预防诉讼的机能。（3）确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全在此种保全下，保全的对象并无灭失或碍难使用之虞，其适用具备的要件是：①诉讼尚未系属法院德国法将此种情形仅限于起诉前，其目的主要在于先行确定事实关系，特别是在当事人不仅对损害原因而且也对损害范围发生争议的案件中，这样的事实澄清可能会使双方当事人达成一致的意见从而使诉讼成为多余。(参见：汉斯-约阿希姆.穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程［M］.周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005:280.)；②申请人就鉴定事项必须具有法律利益“”所谓法律利益是指此种鉴定有助于避免诉讼的进行（《德国民事诉讼法》第485条第2款）。；③申请鉴定的事项属于法定情形，即为确定人身状态或物的价值的状况；为确定人身伤害、物的损害或物的缺失是否发生；为确定排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用而申请鉴定。该制度的目的在于扩张权利者于诉讼前收集相关资讯、证据材料的手段，也便利当事人商谈和解、第三方调解以及仲裁所需要的事实资料收集。事实资料的知悉既可以明确事实，具体化权利主张，特定其诉讼请求，也可以促使当事人权衡利弊，对于当事人选择自主性解决纷争，扩大诉讼外纷争解决制度的利用具有积极意义。需要注意的是，此种类型证据保全的保全方法仅限于对申请事项为书面鉴定。2.诉前证据保全的申请与裁判法院必须基于当事人的申请而做出相应的保全证据裁定，诉前证据保全的申请应当向对本案审判有管辖权的法院提出（德国《民事诉讼法》第486条第2款），在有急迫的危险时，可以向为讯问或鉴定的人所在的、或应勘验或应鉴定的物所在的初级法院提出（德国《民事诉讼法》第486条第3款）。对于诉前证据保全的申请法院以裁定裁判，在作出裁定前，不需要经过言词辩论程序（德国《民事诉讼法》490条第1款）。对拒绝性裁定可以提起即时抗告（德国《民事诉讼法》第567条第1款）。3.独立证据调查程序证据保全结果的效力龙源期刊网http://www.qikan.com.cn如果对方当事人及时收到了期日传唤，那么，经独立证据调查程序调查的事实与诉中法院经证据调查的事实具有同等效力（德国《民事诉讼法》第493条第1款），而且，如果没有特殊情形，当事人不得就此事项再申请重新调查。德国独立证据调查程序保全结果在继后诉讼中的利用是职权性的，即只要当事人在本案诉讼上主张在独立证据程序所声明的待证事实，即使当事人本案诉讼中未援引该证据，法院也会当然将其纳入本案诉讼证据而加以斟酌［12］。德国学理也认为，证据保全程序所调查证据的结果虽然应当由当事人陈述，但是否愿意引用独立证据调查的结果不能再悉听举证人或者被申请人的意见［13］。德国如此规定的目的在于凸显诉前证据保全促进诉讼，并减轻法院负担的功能，实现诉讼经济。三、比较考察：德国《民事诉讼法》诉前证据保全的特色德国《民事诉讼法》为了回应现代社会纷争解决的需要，在借鉴英美法系主要国家证据开示制度精神的基础上，将证据保全扩张为证据收集的一种积极手段，以保障当事人证明权的实现。诉前证据保全目的功能扩展，也引发了具体制度技术的变化，与我国《民事诉讼法》的规定相比，德国这些制度技术具有下列特色：（一）一元到多元：诉前证据保全机能的扩展经过1976年和1990年两次大幅度修改，德国诉前保全制度从传统的一元化的保全证据功能向四个方向进行扩展，即：保全证据、确定事实、证据开示与促成裁判外纷争解决。这种制度功能的扩展完全越出了传统证据保全以保全处于危险状态的证据为目的的法律框架。这种制度功能扩展的现实基础是为了适应现代型诉讼信息偏在的特点，以及解决由于当事人证据收集手段的弱化而导致的诉讼拖延与不公。新的证据独立调查程序，一方面使诉讼当事人能够及早发现与纷争相关的必要证据及资讯，保障诉讼实质平等的实现，从而便利当事人利用诉讼制度，以实现促进诉讼、集中化审理的目标；另一方面，也使得当事人能够在诉前及早评估事实及状况，获得更多的程序选择机会，促进当事人利用其所得资料，自主性解决纷争，以达到预防纷争的发生或扩大，增加诉讼外解纷机制的利用机会，纾解讼源，最大限度避免诉讼的目标。在上述制度机能的导引下，德国《民事诉讼法》设置了三种类型的诉前证据保全制度，分别满足不同的价值需求。（二）附随程序到独立程序：诉前证据保全独立程序价值的认知证据保全内在结构主要由证据保全程序和证据保全结果两部分构成，传统的证据保全目标指向是将处于危险状态的证据预先固定和保存下来，从而为将来进行的本案诉讼证明做准备。证据保全制度的中心在于保全的结果以及结果对于将来诉讼的证明作用。证据保全程序附随于“”解决纷争的诉讼程序，被认为是先行本案诉讼程序之部分，证据保全就是为诉讼证据调查追“”求的真实发现服务，尤其是诉前证据保全所具有的开示证据、促进和解的独立程序价值，这种价值蕴含着避免产生和解决纷争的契机。换言之，证据保全的过程也是对有关纷争的资讯公开的过程，具有使一方当事人知悉存在于他方当事人支配领域内的证据方法的内容的效果。两龙源期刊网http://www.qikan.com.cn造当事人对诉讼结果产生一致性预测的可能性，是决定和解或调解可能与否的关键性因素。显然，在诉讼前将有关纷争的资讯加以公开，将有助于提升两造当事人对此诉讼结果预测一致性的可能性，从而促进纷争当事人自主性解决纷争，避免诉讼，客观上也节省了司法资源。德国独立的调查证据程序制度设计在四个方面体现了诉前证据保全程序的独立。首先，独立调查证据程序独立于本案诉讼程序。本案诉讼程序是否己经发生以及是否可能发生并非独立“”证据调查程序启动的条件；其次，诉前证据保全的要件并不以证据的危险性、紧急性为唯一要件；再次，在证据保全过程中，基于纷争和解的目的，法官可以传唤当事人进行口头商谈，并赋予独立的证据调查程序中所成立的和解以强制执行力；最后，诉前证据保全证据调查结果与诉讼证据调查结果具有效力的同等性。此外，独立证据调查程序不仅可产生诉讼法上的效果，还产生实体法上的效果，即该程序的实施可以产生中断时效的效力。（三）程序保障强化：诉前证据保全程序的诉讼性质德国《民事诉讼法》的诉前证据保全酌采英美法上证据开示制度精神，于诉讼前对于案件为宽泛的调查、解明以促成和解，因此，德国多数学者认为，证据保全是通过判决程序之外的证据调查，实现预防性的事实认定，并且实现诉讼前的事实阐明。作为预先的证明程序，该程序属于争讼程序［13］870，原则上以对立当事人的存在作为前提，所以，诉前证据保全制度赋予了当事人相当于诉讼程序的程序保障。德国独立证据调查程序的程序保障主要表现为:首先，独立证据调查程序只能依当事人申请启动，法官不得依职权主动进行证据调查；其次，除有紧急或有碍证据保全的情形外，应当将申请书或笔录和裁定送达对方当事人，并且告知对方当事人必须适时地于调查证据期日到场，以便能够在证据调查期日行使听审、辩论和发表意见的权利（德国《民事诉讼法》第491条第1款）。如果对方当事人在独立证据调查程序中未受合法通知而未到场，则不得在本案诉讼程序上利用在独立证据调查程序中调查证据的结果；最后，在申请人释明因不可归责的原因导致无法指明相对人时，如果法院许可证据保全，则可以为不明的对方当事人选任特别代理人，以便在调查证据时保护对方当事人的权利（德国《民事诉讼法》第494条）。（四）纾解诉讼：诉前证据保全上和解协议的促进为了充分发挥诉前证据保全程序解纷的功能以纾解诉讼，凸显诉前证据保全程序的独立价值，德国在扩充诉前证据保全程序的同时，还创设了允许当事人以该程序上所收集的事证资料为基础达成诉前证据保全协议的制度，即在证据调查中，如果预期能够通过和解达成协议，为防止或避免诉讼的发生，法院可以言词讨论为目的传唤双方当事人，促使其展开口头商谈。和解协议达成后应记入法庭笔录。此种于独立证据调查程序上所成立的和解，可以作为执行名义（德国《民事诉讼法》第794条第1款第1项）。四、功能扩张与范围限制：诉前证据保全制度的法理基础诉前证据保全制度由紧急性的保全证据功能扩张至确定事、物之现状存在有法律利益时的证据保全功能，实质上是认可了当事人在事件系属于诉讼之前，具有向对方收集案件资讯和要龙源期刊网http://www.qikan.com.cn求对方开示案件情报的权利，这一变化的客观效果是对当事人证明责任的减轻。因为按照大陆法系辩论主义构架下对主张责任与证明责任的要求，不负证明责任的一方当事人没有义务协助对方当事人收集相关案件情报。大陆法系对辩论主义下证明责任分担的修正一方面是受到英美法系国家证据开示精神的影响，即为了公正且有效地解决诉讼当事人之间的纠纷，应最大限度地给予当事人接近所有与纠纷关联的情报的权利，为了实现这一目的，任何一方当事人都可以强烈地要求另一方当事人披露他所拥有的任何事实［14］。另一方面，也是基于诚信原则而产生的先程序义务以及诉讼前情报请求权。（一）先程序义务诉前证据保全开示证据的功能在程序法上的基础是诚实信用原则。我们知道纠纷的发展是一个过程，人类学家将这一过程分为三个阶段：不满，冲突，纠纷。不满阶段是当事人意识到或者察觉到自己权益受到侵害，从而心怀不满；冲突阶段是指纠纷当事人之间正面冲突，进行交涉；纠纷阶段，纠纷外主体介入充当解纷第三人［15］。由此观之，民事纷争发生后，尽管纷争尚未系属于法院，但从纷争形成之时起，纷争所依托的实体法律关系就成为潜在的诉讼标的，从实体法秩序的维护来看，彼此之间对于纷争的解决负有一定的行为责任，这种行为责任“”类似于实体法据诚信原则发展而来的缔约过失责任，我们称之为先程序义务，即基于诚信原则，为了解决纠纷，恢复法秩序，当事人之间应负有就纷争事实、信息和证据进行各种说明、告知等义务。（二）诉前情报请求权诉讼当事人就待证事实相关情报掌握的能力落差，明显地影响着当事人实体权利的实现与诉讼成败，因此，西方大陆法系发达国家（如德国）为了追求当事人于诉讼上的实质公平，将实体法上的情报请求权制度引至程序法中，与程序制度中的证明责任减轻制度相联结，被定位为诉讼前之证明责任减轻制度。具体论述请参见：Baumgartel,beweislastpraxisimPrivatrecht,1996,Rdnr.195ff.转引自姜世明.举证责任与真实义务［M］.中国台北:新学林出版股份有限公司,2006:187.诉讼前的情报请求权主要是指情报义务人向情报权利人提供与事件相关的资料，以供作情报权利人对于情报义务人的请求权或抗辩的准备与确认。基于这种权利，情报请求权人不仅可以要求情报义务人进行报告、说明，而且还可要求义务人为情报提出或容忍的义务。诉讼前情报请求权为证据保全功能扩张提供了实体法上的支持，但是，诉讼前当事人的情报请求权的享有必须具备一定的要件，这些要件构成了诉前证据保全范围的妥当限制。首先，当事人之间必须存在一特别实体法的法律关系。这种法律关系的存在要求具有高度盖然性，而且可能成为将来诉讼的标的。如日本诉“”前证据收集处分程序被限定于诉讼明显有必要；其次，须具备合理的情报利益。权利人所请求情报支持的请求权具有可信性，即情报请求人提出的根据足以证明其权利状态的发生具有相“当的盖然性，如，英国诉前开示书证要求有关书证表明申请人具有正当诉因，可能或完全可”能提起诉讼［16］；再次，情报请求权的行使具有必要性。这种必要性是对情报请求权利人的资讯利益和义务人的资讯保持利益间的衡量，情报请求权的行使可能涉及被请求人的财产权、人格自由权、行动自由权、营业秘密权等权利，因此，情报请求权在诉前的行使不得对被请求人造成过度负担，而且这种咨询的请求应建立在无其他相当方法得以获得资讯的情形。如我国“”台湾地区诉前证据保全要求具有法律上的利益并有必要，日本诉前证据收集处分程序也被限“”定为当事人自行收集证据有困难；最后，情报请求权之衡平性，即权利人无可归责地不知其龙源期刊网http://www.qikan.com.cn“”权利的存在范围，这一理念来自于任何人因自我归责而不知，即不能期待他人为此受过的原则［17］。五、我国诉前证据保全制度完善思考（一）多元化：诉前证据保全制度功能定位“”我国诉前证据保全只有以证据可能灭失或以后难以取得为要件的传统类型，这种古老的证据保全类型适用条件的苛刻性，使得证据保全作为一种证据收集手段的适用范围狭窄化。条件的高阶化、类型的单一化导致了诉前证据保全制度功能的缺失，无法有效发挥其所隐含的开示证据和预先确定事实并进而解决纠纷的功能。以德国为代表的大陆法系国家为了回应现代民事诉讼解纷的需要，充实当事人的证据收集权，开始通过设置多元类型的诉前证据保全制度，挖掘证据保全制度中隐藏的证据开示精神。如前所述，证据保全的功能主要有保全证据、确定事实、证据开示与促成裁判外纷争解决。其中后三种功能属于现代诉前证据保全制度新设的功能，贯穿其中的理念是诉讼效率优化和实质性的诉讼平等，直接的目的是诉讼外纷争解决的促进与集中化审理目标的实现。同时，借此赋予当事人于起诉前充分收集整理事证等资料的机会，从而有助于法院于审理本案诉讼时发现真实及妥当进行诉讼，以达到审理集中化之目标。鉴于司法改革所遵循的多元化纷争解决的主导思想，我国诉前证据保全制度的功能应在完善保全证据功能的基础上，着重构建能够发挥确定事实、证据开示与促成裁判外纷争解决功能的制度，从而也与我国《民事诉讼法》修改所倡导的程序多元化、柔性化、诉讼效率化、公平化理念相协调。（二）范围、程序与效力：诉前证据保全程序构想1.诉前证据保全的范围与证据方法诉前证据保全直接涉及到被申请人宪法基本权利的保障，从德国独立的证据调查程序来看，三种证据保全的类型都有其适用的条件和范围。结合我国的国情，我国诉前证据保全制度完善的思路是：首先，确立诉前证据保全制度，使之成为当事人特定状况下证据收集的固定程序装“”“”置；其次，完善传统紧急性证据保全，增设确定事、物之状态之证据保全类型以扩充证据“”保全证据开示功能；最后，将经由相对人同意的证据保全类型纳入到公证证据保全范围，以厘定法院诉前证据保全与公证证据保全之间的界限，增进其协作。（1“”）完善传统紧急性证据保全该类型的证据保全属于证据保全制度的原型，发源于中古世纪的寺院法，是为将来本案诉讼而预行的证据调查。从我国现行立法框架来看，其构成了我国整个证据保全制度的基础。该类证据保全的适用范围宽泛，涵盖了我国现有的所有证据方法，因此，为了防止被滥用，应将“”“”“”其适用要件严格限制在证据有灭失或碍难使用之虞的紧急和危险状态情形。法院在裁定龙源期刊网http://www.qikan.com.cn是否为证据保全时，需受到诉前情报请求权要件的制约，进行利益衡量，即就申请当事人的证据保全上利益与对方当事人的证据保全上负担比较衡量。如果对于申请当事人而言，其以通常“”程序取得证据并无困难且属期待可能时，则可认为不具有证据危险性［12］164。（2“”）增设确定事、物之状态之证据保全类型该类型的证据保全是指保全对象即使没有灭失等紧急情况，但只要申请人对该事物的状态确定具有法律上的利益，也可向法院申请证据保全。这种通过保全确定现状的做法既有利于主张权利人于诉讼前收集相关资讯、事证，据以准备诉讼，又能便利当事人商谈和解、调解、仲“”裁所需的事证收集，以扩大诉讼外纷争解决的功能。但是该类型的证据保全与传统紧急性证据保全相比，本质性地扩大了证据调查的范围，其所隐含的情报请求权利人与情报请求义务人间的利益冲突更加凸显。为了防止申请人滥用此项制度而致被申请人宪法基本权利被损害以及造成被申请人诉讼成本以及应诉负担，我国立法应借鉴域外的立法经验，按照诉前情报请求权要件的基本要求，从适用要件、证据方法和确定对象上为之设定严格的限制。具体而言，适用“”“”的要件应确定为确定事、物状态有法律上利益并有必要。以法律上利益和必要性作为该类“”证据保全的利益衡量限制，以避免成为当事人摸索证据的手段。法律上利益实际上是要求“”具备合理的情报利益，其判断可从两个方面进行，一方面，该法律利益是指未来诉讼的避免，即当事人之间存在纷争，依该证据保全程序确定该争点事实，有助于纷争之解决而避免诉讼，如果根本无法辨明法律关系或可能的诉讼相对人或请求权，则不得于诉前启动证据调查，以免滥用程序；另一方面，该法律利益是指申请人保全的物或价值状态能够构成申请人对他人或他人对申请人请求权的基础具体论述请参见：Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann，a.a.o.，485Rdnr.13m.w.N.转引自姜世明.新民事证据法论［M］.中国台北:学林文化出版有限公司，2004:60.，即保全证据所要调查的事实将来有可能构成实体法上权利，若日后起诉，也有保全、准备、集中、促进诉讼的作用，有助于诉讼程序之迅速、经济进行。实务中判定有无法律上利益，可以考虑以下因素:第一，当事人事证搜集权保障的必要性；第二，他方当事人参与程序的负担、麻烦；第三，司法资源的合理分配［12］184“”“。必要性要件实际上是诉前情报请求权的情报请求权的行使之”“”必要性以及情报请求权之衡平性的体现，为达到防免诉讼及发现真实与促进诉讼的目的，申请人所为证据保全的申请，法院应核实是否已不存在其他相同有效而对相关当事人损害较少的手段。若申请人对诉讼的防免与诉讼的促进在个案中仍有可期待的方法采用时，则无须承认其有利用此一原本应带有暂时性、过渡性、例外性之保全制度的合理性［18］。就该类证据保全适用的证据方法以及证据保全的对象而言，从域外立法来看，无论是德国《民事诉讼法》，还是我国台湾地区立法我国台湾地区立法虽较德国法宽松，但也仍将证据方法限缩为鉴定、勘验及保全书证，人证及当事人讯问排除在外。中国台湾学者对此的解释是，“在立法上，此一类型不包括当事人讯问及人证，以免当事人滥用此一制度而损害他造之权”益。(参见：姜世明.新民事证据法论［M］.中国台北:学林文化出版有限公司2004:56.)均对此严格限定，均将人证及当事人讯问排除在外，甚至德国《民事诉讼法》还通过列举事项的方式对书面鉴定范围作出解释。立法对证据保全方法适用范围作出如此限制，目的就在于避免成为当事人摸索证据的手段。当事人于起诉前，即使在对其有无权利未尽明了，也没有确知有无可主张的权利的事实的情形下，也动辄以此为申请法院保全，滥用诉前证据保全制度收集证据，难免会导致产生损害相对方的利益以及造成相对人不必要的负担。尤其是对证人或当事人在诉前漫无限制的讯问，必然会对其生活安宁造成严重的侵害，而且从性质上讲，这两类言词证据龙源期刊网http://www.qikan.com.cn具有动态性，容易受到外在的影响而发生改变。因此，我国就此类证据保全可采用的证据方法可以包括书证、物证、视听资料、鉴定结论和勘验笔录，而保全对象应按照有利于纠纷的解决与诉讼避免的原则，将诉前情报的类型限于准备性情报事项、证明性情报事项以及补偿性情报事项三种，其中，准备性情报事项是对发生纷争的请求权的原因以及额度进行确认，对于主要请求权的实现具有辅助作用，如确认某一损害或物的缺失是否发生以及损害的程度；证明性情报事项是指与权利人的法律上利益相联结，具有证明作用的情报，如包含证明权利人与他人间法律关系存在的书证，某一事或物的状态等；补偿性情报事项，如为排除人身伤害、物的损害或物的缺失所支出的费用而申请的鉴定。（3“”）将经由相对人同意的证据保全类型纳入到公证证据保全范围该类型的证据保全以双方当事人的合意为前提，于诉讼前对证据进行调查，如果根据调查结果协议确定事实，那么，该证据保全结果就具有证据契约的性质。在我国，经双方当事人同意进行的保全主要发生在证据公证中。按照2004年的《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》，保全证据公证是指公证处根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、日后易于灭失或难以提取的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述监督的活动。因此，诉前证据保全公证不具有强制性，公证的进行一般具有单方性，即对申请人占有的证据进行保全，而对于对方占有的证据只有在被申请人同意的情况下，才可以进行。可以说，双方参与的公证证据保全完全是在当事人合意的基础上进行的。而且1991年《民事诉讼法》第67“条规定经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作”为认定事实的根据。但有相反的证据足以推翻公证证明的除外，这相当于确认了经过公证保全证据的证明力。此外，如果当事人在证据保全公证过程中就纷争事项达成协议，则可作为公证机构的调解协议，按照我国相关的司法解释赋予其效力。因此，将该类证据保全纳入到我国公证证据保全制度中具有制度上的契合性。这种做法不但可以扩大公证证据保全促进纠纷解决，避免诉讼的非讼功能，而且也减轻了法院的负担，避免了当事人不合算的劳时费用。为了发挥解纷功能，公证证据保全的方法也应予以改良，不仅限于见证申请人对证据提取、固定的过程，如实记录证据的存在、提取、固定过程，还允许当事人对证据进行书面鉴定、勘验等。2.诉前证据保全程序上之程序权保障法院进行的诉前证据保全程序虽然不属于本案诉讼程序，并不对当事人系争的实体法律关系进行审理，但是，诉前证据保全程序的进行具有诉讼的性质，包含了法院的强制措施，不但会对当事人的资讯利益和宪法基本权利产生影响，而且诉前证据保全的结果将会对当事人的程序选择和于将来可能进行的诉讼结果产生直接或间接的影响，因此，在决定采取保全措施之前，必须特别注意当事人的听审权、受告知权以及在场见证权的保障，使得当事人的程序利益和实体利益不致受到侵害，也使得法院能够及时修正证据调查范围、方向与方式，限制开示以及阅览范围，适时保护隐私与商业秘密利益。对于当事人程序权保障的方式以及程度需根据具体的“”情形决定。对于紧急性证据保全，需根据保全证据的急迫性决定是否在裁定之前讯问相对人，但即使是未听审作出的裁定，在实施之后，也得使相对人有表示意见的机会，不适当的保全应“”依职权撤销；而对于确定事、物状态的证据保全，则应给予当事人于裁定前通过书面或言词形式表示意见的机会。此外，除有急迫或有碍证据保全情形外，证据调查的期日应告知被申请龙源期刊网http://www.qikan.com.cn人，以避免程序进程不符合申请意旨而侵害相对人权益，就不合法的证据调查行为，当事人应有提出异议的救济途径。3.诉前证据保全程序与本案诉讼程序的关联（1）诉前证据保全资料于本案诉讼上的利用与效力在本案诉讼中如何使用诉前证据保全的资料，直接涉及到如何协调证据保全程序促进诉讼实现诉讼经济的目标与诉讼制度要求的直接审理主义和当事人程序保障原则。德国《民事诉讼“”法》采用的模式是不得申请重新调查，即独立的调查证据与受诉法院所为的证据调查有同等效力，诉讼中受诉法院可直接依职权引用经独立证据调查程序的事实，该规定实质上是采用间接审理主义以期促进诉讼。德国法为了缓和间接审理带来的弊端，一方面强调保全程序中对当事人的听审权和在场见证权的充分保障，另一方面也赋予法官重新鉴定或重新讯问或补充讯问的裁量权。（参见：德国《民事诉讼法》第398条、第493条）而与之不同的是日本《民事诉讼法》，其为了贯彻直接审理主义，以求发现真实。证人于证据保全程序中已为调查的，如果当事人在口头辩论中申请询问，那么，法院应当对该证人进行询问。基于我国证据保全方法的多样性，我国立法应在追求发现真实的前提下，适当兼顾诉讼经济目标。一方面，起诉后任何一方当事人均得利用诉前证据保全的结果，在证据保全程序系由本案受诉法院为之，而且双方当事人于调查期日均已到场并表示了意见的情况下，诉前证据保全调查与诉讼内所为证据调查具有同一效力。因为就整个纷争解决的过程而言，诉前证据保全阶段可视为纷争解决的前阶段，其方式是通过保全证据、开示证据与确定事实关系，而继后的本案诉讼程序则是利用前阶段所保全、收集、调查的事证，判断本案请求有无理由，以资保护权利、解决纷争［12］219。因此，在证据保全过程中给予当事人充分程序保障的前提下，当事人于诉讼中援用的，应与诉讼内所为证据调查具有同一效力，以落实诉前证据保全的促进诉讼，审理集中化之目标。另一方面，调和发现真实与促进诉讼基本要求，对于对方当事人不明或于证据保全期日未到场的证据保全结果，于本案诉讼中援用应经过质证，即允许对方当事人对保全调查结果提出异议，行使责问权，但有相反的证据足以推翻的法院才可予以排除适用。同时，如果受诉法院认为有必要则对于诉前证据保全结果也可以进行讯问，以贯彻直接审理主义。（2）诉前证据保全程序上之解纷协议为了充分发挥诉前证据保全程序解纷的功能以纾解诉讼，应当鼓励当事人在证据保全程序中以所收集的事证资料为基础，就申请保全的证据、证明事实以及纷争事项的处理方式等内容达成与解纷相关的协议。不过，该就申请保全的证据、证明事实以及纷争事项的处理方式等内容。协议效力的确定应着眼于程序保障以及诉前证据保全事项所彰事实的有限性，尤其对于现代型诉讼，当事人并不能够通过某一方面证据的保全而洞悉其全部事实。因此，法院诉前证据保全协议如果是对某一事实的认定则应认定为具有自认的性质，而如果该协议涉及到当事人之间纷争事项的处理，而且具有给付内容，则应视为诉讼外的调解，可作为执行名义，赋予其强制执行力，但不宜具有既判力。但是，如果前述协议内容明显违反法律强制性规范以及显失公平的，应排除其效力。（3）本案未系属法院的处置与程序费用负担龙源期刊网http://www.qikan.com.cn我国现行诉前证据保全规范采取了保全后起诉制度，即申请人在法院采取证据保全措施后15日内向法院提起诉讼，保全证据的费用原则上应作为诉讼费用的一部分判定其负担。我国这种立法思路实际上是将保全证据程序与本案诉讼作为一体而统一其费用。但是如前文所述，基于法院诉前证据保全的独立程序价值，诉前保全程序费用的负担不应以诉讼结果胜败为唯一标准，还应根据败诉当事人对该证据利用的可能性、必要性、解明事实的重要性，以及胜诉方在诉前证据保全程序中对法院证据调查命令的遵从程度决定。换言之，诉前证据保全费用负担可通过法官裁量权发挥制裁于证据保全程序拒绝履行证据调查协力义务者的功能［12］217。此种费用负担制裁使得无正当理由而逾期提出证据资料致诉前保全程序的诉讼准备效能不彰、诉讼迟延的胜诉当事人负担全部或一部分程序费用，从而使诉前证据保全程序所具有的证据开示更具有实效，更好地发挥诉前证据保全制度具有的准备本案诉讼的机能。此外，当事人据保全程序收集的事证资料研判纷争的实际状况后，未必提起本案诉讼程序。因此，我国可以借鉴德国《民事诉讼法》的做法，于一定期间内，本案纷争既未解决也未系属于法院的，法院可依利害关系人的申请，不经过言词辩论作出裁定，命保全证据申请人负担保全程序费用以及由此造成的相对人损失。这种制度设计的目的在于衡平当事人之间的利益，实施证据保全程序一方面要尽量服务于本案的诉讼目的，另一方面要给予在证据保全程序中可能遭受负担的被申请人一个可执行的受偿请求权。结语20世纪60年代以来，在世界范围内形成了以提高诉讼效率和追求实质性诉讼公平为主题的民事司法改革浪潮。在这次浪潮中，两大法系国家的民事诉讼制度开始相互借鉴。诉前证据保全功能的扩展显然是受到英美法系国家证据开示制度直接影响的结果。一般认为，证据保全“”是一种消极的证据收集手段，其功能是固定和保存证据，其目的是保护证据的安全。随着历史的发展和时代的变迁，证据保全的适用范围、条件和目的、功能已发生了显著的变化。诉前证据保全程序事证开示、促成裁判外纷争解决以及促进诉讼等机能的强调，使得诉前证据保全兼具证据开示、收集证据及证据调查的两面性。诉前证据保全增加了纷争当事人自主处理、解决纠纷的可能性，保障了当事人基于程序主体地位而享有的程序选择权、自主决定权。但是，任何程序本身绝非仅是一种理想化的工具制度，它包含了对社会多方面价值需求的平衡，诉前证据保全程序制度所设定的各种保全类型方法及其适用范围集中体现了社会价值的平衡。因此，法院在实践中需要注意的是，作出证据保全裁定前应综合考量当事人证据资料收集保障的必要性、相对人或第三人参与程序的负担程度以及司法资源的合理分配等因素。参考文献：［1］黄国昌.民事诉讼理论之新开展［M］.北京:北京大学出版社,2008:41.龙源期刊网http://www.qikan.com.cn［2］克列曼.苏维埃民事诉讼法［M］.北京:法律出版社,1957:272-273.［3］江流,王惠民,李文阁.民事诉讼法讲话［M］.北京:人民日报出版社,1991:88.［4］全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国民事诉讼法》条文说明、立法理由及相关规定［M］.北京:北京大学出版社,2007:130.［5］丁杰.论证据保全制度［C］//何家弘.证据学论坛:第四卷.北京:中国检察出版社,2002:296.［6］王甲乙,杨建华,郑建才.民事诉讼法新论［M］.中国台北:三民书局,1985:412-416.［7］马原.民事诉讼法条文精释：上［M］.北京:人民法院出版社,2003:496.［8］李国光.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用［M］.北京:中国法制出版社,2002:215-222.［9］许少波.证据保全制度的功能及其扩大化［J］.法学研究,2009,(1):18.［10］许少波.民事证据保全制度研究［D］.南京：南京师范大学,2008:46.［11］沈冠伶.——证据保全制度从扩大制度机能之观点谈起［J］.月旦法学杂志,2001,(76):62.［12］许士宦.起诉前之证据保全［J］.台大法学论丛,2003,(6):215.［13］罗森贝克,施瓦布.德国民事诉讼法［M］.李大雪，译北京:中国法制出版社,2007:874.［14］刘荣军.美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响［C］//江平.民事审判方式改革与发展北京:中国法制出版社,1998:92.［15］LauraNaderHarryF.Todd.Thedisputingprocess:LawinTenSocieties［M］.NewYork:ColumbiaUniversityPress,1978:1-39.［16］徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革［M］.北京:中国政法大学出版社,2002:304.［17］姜世明.举证责任与真实义务［M］.中国台北:新学林出版股份有限公司,2006:209.［18］姜世明.新民事证据法论［M］.中国台北:学林文化出版有限公司2004:61.PretrialEvidencePreservation:ByReferenceofGermanIndependentEvidenceCollectionProcedure龙源期刊网http://www.qikan.com.cnKONGLing-zhang(DepartmentofLawandPolitic,NorthChinaElectricPowerUniversity,Baoding071003,China)Abstract:Toexertthefunctionofpretrialevidencepreservation,determinenexusoffacts,facilitatedisputesettlementoutsidethecourtandconcentrateonadjudication,itisbestforChinatochangeitstraditionalideawhileamendingtheexistingCivilProcedureAct.ByreferenceoftheGermanexperienceofindependentevidencecollectionandbywayofimprovingthemodes,applicablerequirements,andimplementationmeasuresofevidencepreservationandvalidatingthearrangementsreachedintheprocessofpreservation,thereformedpretrialevidencepreservationsystemisboundtoaffordtheproceduralvalueofindependence.KeyWords:pretrialevidencepreservation;independentevidencecollectionprocedure;settlementofdisputesotherthanlitigation;pretrialintelligenceclaims本文责任编辑：李晓锋',)