南方基金公司分红案-中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书

('南方基金分红案相关资料目录一、中国贸仲对南方基金分红案作出裁决.............................................................................2中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书.................................................................................2一、案情...........................................................................................................................5二仲裁庭意见..................................................................................................................12三裁决..........................................................................................................................20二、南方基金公司承担违约责任理由充分试看仲裁机关如何裁决..................................20代理词（全文）...............................................................................................................21三、要求证监会对南方基金公司的“违约行为”作出行政处罚.......................................30四、南方基金公司信息披露涉嫌违规投资人可能申请行政处罚................................32《证券投资基金信息披露管理办法》相关规定：.......................................................32南方基金管理有限公司关于南方稳健成长贰号证券投资基金分红仲裁案的公告33五、北京基民赵某将请求中国证监会责令南方基金公司退回违法收取的亿元管理费！33六、基金“分红门”中的刑事责任问题...............................................................................341一、中国贸仲对南方基金分红案作出裁决在等待8个月后，中国国际经济贸易仲裁委员会终于对《南方基金公司-----南稳2号基金分红案》作出了裁决。裁决要点如下：1、南方基金公司不分红行为构成违约；2、南方基金公司退回违法收取的管理费；3、南方基金公司承担80%仲裁费；4、驳回投资人赔偿请求。裁决书具体内容附后：中国国际经济贸易仲裁委员会裁决书申请人：住所地：仲裁代理人：张远忠、李雪森、刘汝忠、林苏、谢波、张可、王剑被申请人：南方基金管理有限公司住所地：深圳市福田中心区福华一路六号免税商务大厦塔楼31、32、33层整层仲裁代理人：北京二○一○年三月二十五日裁决书〔2010〕中国贸仲京裁字第0152号2中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）根据申请人（以下简称“申请人”）与被申请人南方基金管理有限公司（以下简称“被申请人”）于2006年6月29日签订的《南方稳健成长贰号证券投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）中的仲裁条款和申请人于2009年6月3日向仲裁委员会提交的仲裁申请书等材料，受理了上述合同项下的本争议仲裁案。本案案件编号为DX20090261。本案仲裁程序适用仲裁委员会自2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（以下简称“《仲裁规则》”）。鉴于本案争议不具有涉外因素，根据《仲裁规则》第五十九条的规定，本案适用《仲裁规则》第五章“国内仲裁的特别规定”；同时，鉴于本案争议金额未超过人民币50万元，根据《仲裁规则》第五十条的规定，本案程序适用《仲裁规则》第四章“简易程序”的规定；该两章没有规定的事项，适用于《仲裁规则》其他各章的规定。仲裁委员会秘书局于2009年6月17日以特快专递的方式向申请人和被申请人分别寄送了仲裁通知、《仲裁规则》和《仲裁员名册》，并向被申请人转去了申请人提交的仲裁申请书及附件、申请人“申请书及说明”的复印件。2009年6月24日，被申请人提交了“关于对申请人申请使用的普通程序是意见”。仲裁委员会秘书局向申请人转去了被申请人的上述材料。鉴于被申请人不同意申请人提出的采取普通程序审理本案的申请，仲裁委员会秘书局于2009年6月25日书面通知双方当事人：根据《仲裁规则》第五十条的规定，本案程序仍应适用《仲裁规则》第四章“简易程序”的规定。2009年7月7日，被申请人向仲裁委员会提交了“中国国际经济贸易仲裁委员会DX20090261号案之答辩书”后，申请人于2009年7月13日提交了“关于适用普通程序并公开审理DX20090261号南方稳健贰号证券投资基金合同争议案的申请”、“说明函”及“证据目录”。2009年7月28日，被申请人提交了“关于对申请人申请适用普通程序并公开审理的意见”。上述材料均已由仲裁委员会秘书局在双方当事人之间进行了交换。鉴于被申请人不同意申请人提出的适用普通程序并公开审理本案的申请，仲裁委员会秘书局于2009年8月5日书面通知双方当事人：根据《仲裁规则》第五十条和三十三条的规定，本案程序仍应适用《仲裁规则》第四章“简单程序”的规定，并且不公开审理。由于双方未在规定期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定独任仲裁员，仲裁委员会主任根据《仲裁规则》的规定指定先生担任本案独任仲裁员。上述仲裁员在签署了接受指定的《声明书》后，于2009年8月25日成立独任仲裁庭审理本案。同日，仲裁委员会秘书局以特快专递的方式分别向双方当事人寄送了本案组庭通知及其附件。2009年9月8日，申请人提交了“回避申请书”、“证据目录”及其附件。2009年9月23日，被申请人提交了“关于对申请人申请回避事宜的复函”。2009年10月14日，申请人再次就其提出的回避申请提交了补充书面意见。2009年10月29日，被申请人提交了“对《再次强烈要求先生的回避申请》的复函”。上述材料均已经仲裁委3员会秘书局在申请人和被申请人之间进行了交换。仲裁委员会主任经审查双方当事人提交的所有书面意见和相关材料后，于2009年11月23日做出了（2009）中国贸仲京字第022028号决定，对申请人所提出的回避申请不予同意。2009年11月23日，仲裁委员会秘书局向双方当事人寄送了（2009）中国贸仲京字第022028号关于DX20090261号仲裁案仲裁员不予回避的决定以及延长裁决作出期限的通知。仲裁庭经商仲裁委员会秘书局，决定于2009年12月18日在北京开庭审理本案。2009年11月27日，仲裁委员会秘书局以特快专递的方式分别向申请人和被申请人寄送了开庭的通知。本案于2009年12月18日如期在北京开庭审理。申请人当庭提交了“证据目录”及其附件，仲裁委员会秘书局将上述材料当庭向被申请人进行了转交。申请人和被申请人均委派仲裁代理人参加了庭审。申请人和被申请人当庭回答了仲裁庭的提问，就案件的事实进行了陈述，对证据进行了质证，并对相关情况进行了说明。2009年12月21日，申请人提交了“对《继续要求先生回避的申请》的复函”。经仲裁委员会秘书局转去申请人的上述材料后，被申请人于2009年12月31日提交了“对《继续要求先生回避的申请》的复函”。仲裁委员会主任经审查双方当事人庭后提交的书面意见后，于2010年1月8日作出了（2010）中国贸仲京字第000452号决定，对申请人所提出的回避申请不予同意。同日，仲裁委员会秘书局向双方寄送了（2010）中国贸仲京字第000452号决定。2010年1月11日，仲裁委员会秘书局向双方交换了开庭后提交的证据材料及书面意见。2010年1月14日，申请人提交了“要求先生回避的申请”及其附件。2010年1月19日，仲裁委员会秘书局书面通知双方：仲裁委员会主任已于2010年1月8日作出了（2010）中国贸仲京字第000452号决定，对申请人提出的回避申请不予同意。2010年2月2日，被申请人提交了质证意见和代理意见，申请人未再提交任何书面材料。经仲裁委员会秘书局向申请人转去被申请人的上述意见后，双方未再就本案提交书面材料。因案件审理进程需要，经仲裁庭要求并经仲裁委员会主任同意并决定，本案裁决做出的期限最终延长至2010年3月25日。本案所有书面通知和文件均已按照《仲裁规则》的要求有效送达双方当事人。本案现已审理终结。仲裁庭根据现有书面证据材料和审理查明的事实，依法做出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决内容分述如下：4一、案情2006年6月29日，申请人通过华泰证券有限责任公司南京止马营业部认购被申请人管理的南方稳健贰号证券投资基金（以下简称“南稳贰号基金”）人民币5万元，基金份额为49，026.12份。在认购时，申请人选择的基金分红方式为现金分红。2007年4月9日，被申请人对南稳贰号基金强制增调，将申请人所持有的该基金份额拆分为104,194.64份。至提起仲裁前，申请人一直持有该104,194.64份南稳贰号基金。根据《南方稳健成长贰号证券投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）的约定“《基金合同》是规定基金合同当事人之间权利义务的基本法律文件，其他与本基金相关的涉及基金合同当事人之间权利义务关系的任何文件或表述，均以本合同为准。《基金合同》的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。基金投资者自依《基金合同》取得基金份额，即成为基金份额持有人和《基金合同》的当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对《基金合同》的承认和接受。《基金合同》的当事人按照法律法规和《基金合同》的规定享有权利，同时需承担相应的义务。”《基金合同》第十五部分“基金的收益与分配”第三条约定：“1、在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，若基金合同生效不满3个月可不进行收益分配；2、本基金收益分配方式分两种：现金分红与红利再投资，投资人可选择现金红利或将现金红利按除权日的基金份额净值自动转为基金份额进行再投资；若投资者不选择，本基金默认的收益分配方式是现金分红；3、基金投资当期出现亏损，则不进行收益分配；4、基金当年收益应先弥补上一年度亏损后，才可进行当年收益分配;5、基金收益分配后基金份额净值不能低于面值；……”申请人提出，《南方稳健成长贰号证券投资基金2007年年度报告》显示，该基金2007年期末可供分配基金份额利润为每份额人民币0.6959元。根据《基金合同》的约定，被申请人至少应当将该利润的90%即每份额人民币0.6263元部分分配给申请人。但是被申请人不顾申请人明确选定“现金分红”这种红利分配方式的意愿，擅自将申请人应当分得的红利进行再投资，给申请人造成了严重经济损失。被申请人的行为违反了《基金合同》及相关法律、法规的规定，应承担相应法律责任。申请人进一步认为，根据《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）第36条的规定，“受托人违反信托目的处分信托财产或者违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。”被申请人在赔偿申请人损失以前，一直从申请人的基金份额财产上提取管理费的5行为严重违反了《信托法》的相关规定。因此，被申请人应当将自2008年1月1日起至2009年6月2日违反收取的管理费共计人民币2041.49元退还给南稳贰号基金。根据《中国人民共和国证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第9条第第1款关于“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”以及第83条关于“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任”的规定，被申请人应当赔偿申请人红利损失共计人民币65,257.10元。被申请人应当赔偿申请人的利息损失人民币1,329.42元（从2009年1月1日起至2009年6月2日止，并且还应赔偿被申请人在实际履行判决之日前的利息损失）。据此，申请人提出如下仲裁请求：（一）被申请人将违法收取的管理费（计算期间自2008年1月1日起至2009年6月2日止）人民币2,041.49元退还给南方稳健成长贰号证券投资基金;（二）被申请人赔偿申请人红利损失人民币65,257.10元；（三）被申请人支付申请人红利损失利息（从2009年1月1日起至2009年6月2日止，并且还应赔偿被申请人在实际履行裁决之日前的利息损失）人民币1,329.42元；（四）被申请人承担本案的仲裁费用。针对申请人提出的上述事实和理由，被申请人答辩表示：申请人完全错误地理解了基金收益分配方式的法律含义和基金收益分配的实施方式，申请人在其《仲裁申请书》中请求所依据的全部理由均不能成立。被申请人认为，被申请人对南稳贰号基金未分配收益进行投资管理符合法律规定和《基金合同》约定。基金收益应归入基金财产且独立于基金份额持有人，在南稳贰号基金实施收益分配前，基金份额持有人不直接享有对南稳贰号基金收益的财产权利。被申请人作为南稳贰号基金的基金管理人，必须要运用南稳贰号基金的基金财产进行证券投资，以履行恪尽职守、谨慎勤勉的义务。基于上述理由，被申请人认为申请人存在如下认识错误：1、申请人错误地将基金收益等同于现金红利。在基金实施收益分配前，基金收益是基金财产的一部分，独立于基金份额持有人，而现金红利是在基金实施收益分配时基金份额持有人以现金形式获得的实际分配收益。2、申请人错误地将基金收益等同于现金资产。基金财产除应按法律法规要求和基金合同约定保留少量现金外，大部分为金融资产和其他应收款项（债权），基金收益只是基金的账面利润，并不以一种独立的现金资产形式存在，而是体现在以现金、证券、应收款等各类资产形成的基金财产中，所以，在任何时点，包括2007年12月31日，基金收益都不可能是简单的现金存在。只有在实施收益分配时，基金资产才需要按照收益分6配方案确定的分配金额，变现为部分基金资产，以进行足额的收益分配。3、申请人错误地认为基金收益不应继续用于证券投资。在会计年度结束、实施收益分配之前的这一段时间内，根据《基金合同》约定的资产配置比例，为符合基金的投资目标，履行基金管理人谨慎勤勉的管理职责，维护全体基金份额持有人的投资利益，被申请人必须对南稳贰号基金包括未分配收益在内的基金财产进行持续投资。因此，在决定实施收益分配之前，被申请人运用南稳贰号基金的基金财产进行持续投资符合《基金合同》的约定，也是补申请人依据《基金法》和《基金合同》必须履行的基金管理人职责，而不能按照未分配收益的金额大比例变现基金资产以银行存款形式进行长时间的消极管理。被申请人对于运用南稳贰号基金财产按照《基金合同》规定的投资原则和投资比例进行投资的结果不应承担责任。因此，在南稳贰号基金实施收益分配之前，基金收益也不能转换为现金形式长期保持，基金财产应作为一个整体按照《基金合同》的约定进行持续投资，对于投资的结果，被申请人作为基金管理人不应承担责任。4、申请人未正确理解“红利再投资”的含义。《证券投资基金运作管理办法》（以下简称“《运作管理办法》”）第三十六条规定，开放式基金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益;按照基金合同申购基金份额申购的约定转为基金份额；基金份额持有人事先未做出选择的，基金管理人应当支付现金。根据该规定以及《基金合同》第十五部分第三条第2项的约定，“约定红利”和“红利再投资”是基金在实施收益分配时的两种不同的分配方式。而“红利再投资”是将现金红利按照除权日的基金份额净值转为基金份额而形成的”、“再投资”，是指对基金份额的“再投资”。而不是指将仅仅为账面利润、尚未形成独立资产和尚未分配的“红利”投资于股票、债券等证券和行为。根据《基金合同》的相关规定，只有在基金管理人（即被申请人）决定实施分红且拟定了收益分配方案，确定了除权日并将收益分配方案提交托管行复核并公告后，基金管理人才有义务根据投资者的收益分配选择方式进行分红。在此情形下，若投资者选择的是现金红利，基金管理人有义务将现金红利支付至投资者的资金账户；若投资者选择的是红利再投资，基金管理人有义务将投资者应分得的红利按照除权日的基金份额净值转换为基金份额，记载至投资者的基金账户。因此，只有在实施分红过程中，才存在擅自将红利进行再投资的可能性。而南稳贰号基金自《基金合同》生效以来，受限于《基金合同》的规定，未实施过收益分配，因而也就不存在被申请人擅自改变申请人选择的收益分配方式的情形。因此，申请人认为被申请人不顾申请人现金分红的意愿，擅自将申请人应当分得的现金红利进行再投资的主张是根本不成立的。被申请人在本案所涉事项上遵守《基金合同》的各项约定，更不存在违反《基金法》和《基金合同》的情形。申请人的仲裁请求应予驳回并应承担本案全部仲裁费用。申请人在庭后提交的《代理词》及其他文件中提出了如下意见：1、申请人和被申请人之间建立了合法有效的基金合同法律关系，双方应严格履行《基金7合同》的权利与义务。《基金合同》约定了被申请人的分红义务及其条件，即被申请人应当在符合基金分红的前提条件下，向申请人分配基金收益即分红。2、被申请人管理的南稳贰号基金在2007年度有可供分配收益，且具备分红条件。首先，南稳贰号基金在2007年有可供分配收益，不存在当期亏损问题，在2006年是盈利的，不需要用2007年收益弥补上一年度亏损的问题。其次，关于分红后基金净值不得低于面值的规定，申请人主张根据证监会《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）之规定以及市场实践，基金份额拆分后基金净值应作相应的调减，南稳贰号基金拆分后的面值应为人民币0.47元。据此，申请人认为，如果对南稳贰号基金2007年度可供分配收益进行及时分配，不存在基金份额净值低于面值的问题。因此，南稳贰号基金在2007年度完全符合《基金合同》第十五部分第三条约定的情形，具备分红条件，理应分红。3、被申请人从未就南稳贰号基金制定过分红方案，也从未向包括申请人在内的南稳贰号基金份额持有人分过红，因此违反了《基金合同》的约定。被申请人不分红的违约行为使申请人应当分得的现金红利化为乌有，给申请人造成了经济损失，应当予以赔偿。关于赔偿损失金额的计算：（1）本金部分，根据被申请人公布的2007年报，南稳贰号基金在2007年度的期末可供分配利润为人民币9,734,578,389.87元，期末可供分配份额利润为人民币0.6959元。按照《基金合同》的约定，南稳贰号基金的收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，即每份基金可以分配的红利份额不低于人民币0.6263元（计算依据：0.6959元×90%）。申请人2006年6月29日购买的南稳贰号基金份额被确认为49,026.12元，该份额于2007年4月9日被拆分为104,194.64份。此后，申请人一直持有该基金份额104,194.64份。因此，申请人2007年的红利损失应当为人民币65,257.10元（计算依据：0.6263元×104,194.64份）。（2）利息部分，被申请人于2008年3月29日公布2007年报后，按照合同约定，其应当及时向申请人分红。因此，被申请人除应当赔偿申请人2007年的红利损失之外，还应当向申请人支付该红利损失的利息人民币1,329.42元，并且还应当向申请人支付实际裁决履行之日前的利息损失。4、由于被申请人的违约行为给申请人造成了损失，且在赔偿申请人以前继续收取管理费违反了法律的相关规定，因此，被申请人应当依法退还违法收取的管理费至南稳贰号基金中。应退还管理费的计算依据是《基金合同》第十四部分“基金的费用与税收”第二条第1项约定：“基金管理人的管理费本基金的管理费按前一日基金资产净值的1.5%年费率计提。管理费的方法计算如下：H=E×1.5%÷当年天数（H为每日应计提的基金管理费，E为前一日的基金资产净值）。基金管理费每日计算，逐日累计至每月月末，按月支付，由基金管理人向基金托管人发送基金管理费划款指令，基金托管人复核后于次月前2个工作日内从基金财产中一次性支付给基金管理人。若遇法定节假日、公休日等，支付日期顺延。”5、关于合同履行期限约定不明时的处理办法：（1）根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第六十一条规定，可以依据交易习惯处理。从工银瑞信、国8海富兰克林等基金的分红时间看，基金公司应当是随时了解基金的可分配利润状况的，而不是要等到季报、半年报甚至年报以后才知道可分配利润，因此，也就不存在只有年报公布以后才能决定是否分配利润的问题。相反，申请人认为这说明按照交易习惯，有利润就应该随时履行分红义务。（2）根据《合同法》第六十二条规定，债权人可以随时要求履行。申请人可以在申请日要求被申请人履行分红义务，但鉴于被申请人已经不能履行该义务，所以才要赔偿申请人的损失。6、以格式条款的解释规则来解释本案有关的几个问题。《合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”由此可见，当对本案《基金合同》有不同理解时，应当做出不利于被申请人或有利于申请人的解释。据此，（1）关于分红时间。合同虽然没有约定分红的具体时间，但从基金运作实践看，基金管理人应当在知道基金有可分配利润以后制定分红方案并及时分红，也就是说基金分红方案的确定与是否公布财务报告没有必然联系。申请人指出，被申请人旗下的其他基金并非是在财务报告公布之后才分红的，其他基金如工银瑞信、国海富兰克林等都没有等到公布财务报表以后才分红。证监会的规范性文件也没有把公布财务报告作为分红的必要条件。根据《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）第四条规定：“基金红利发放日距离收益分配基准日（即期末可供分配利润计算截至日）的时间不得超过15个工作日。”根据该条规定，被申请人完全应当在有可供分配利润后制定分红方案，并在基准日之后的15个工作日内分红，而不是要等到年报以后才确定分红方案并进行分红。因此，基金分红并非要等到财务报告公布以后才能确定可供分配利润、才能决定是否分红。（2）关于分红次数，在符合分红条件的情况下，每年至少分一次红利。《基金合同》约定，“在符合有关基金分红的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%。”申请人认为，虽然该项约定没有明确每年最少分红次数，但在符合分红条件的情况下，应当理解为至少分红一次。这种理解方式不仅是合同本来就具有的含义，而且，这种理解方式也是符合格式合同解释规则的。被申请人在其庭后提交的材料中补充发表了如下意见：1、因南稳贰号基金不符合《基金合同》约定的收益分配条件，南稳贰号基金未进行2007年度收益分配。但未实施2007年度收益分配并不构成违约行为，具体理由如下：（1）2008年6月10日之后，南稳贰号基金的基金份额净值跌破了面值人民币1.00元，不再符合《基金合同》约定的收益分配条件，不能实施2007年度分红。《基金合同》约定，“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”，因此，若基金份额净值等于或低于面值，则基金不应进行收益分配。南稳贰号基金2008年6月6日的基金份额净值为人民币1.0458元，2008年6月10日为人民币0.9921元，2008年12月31日为人民币0.6843元。2008年6月10日至2008年12月31日，南稳贰号基金的基金份额净值再也没有达到人民币1.00元或1.00元以上。因此，虽然截至2007年12月31日，南稳贰号9基金存在可供分配的收益，但是，因为年度收益分配的实施通常是在下一个会计年度，而2008年6月10日以后，南稳贰号基金已经丧失分红条件，不能再实施分红。被申请人还对申请人所主张的南稳贰号基金份额面值应根据拆分比例进行相应调整的主张进行反驳，其理由为：第一，基金份额拆分的方式和目的与基金份额面值是否调整无必然联系，拆分并不一定带来基金面值的调整；第二，法律法规、中国证监会并未就基金份额拆分后基金份额面值是否调整作出任何规定，申请人所援引的中国证监会《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）有关基金面值调整的内容为虚假内容，而且该文件为证监会内部文件，因此并不应适用于本案。同样，申请人所援引的中国证监会《关于做好证券投资基金分拆有关问题的复函》也不能适用于本案；（3）被申请人于2007年4月4日发布的《南方稳健成长贰号基金修改合同公告》并未修改《基金合同》约定的基金份额面值；（4）个别拆分基金的做法不能证明南稳贰号基金份额的面值应当调整。综上，正是由于南稳贰号基金份额面值为人民币1.00元，并且自2008年6月10日起南稳贰号基金份额净值跌破面值从而导致南稳贰号基金不符合分红条款，被申请人未实施2007年度分红是符合《基金合同》约定的。（2）现行法律法规及《基金合同》未明确规定开放式基金的年度收益分配的实施期限。《合同法》第六十一条和第六十二条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依据前述规定仍不能确定的，对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。对于南稳贰号基金年度收益分配时间，在《基金合同》当事人之间不存在补充协议约定、依据《基金合同》的其他条款不能确定年度收益分配期限、申请人也未能提供任何证据证明开放式基金年度收益分配存在交易习惯的情况下，被申请人可以随时进行南稳贰号基金的年度收益分配。事实上，申请人在2007年和2008年期间从未向被申请人提出过实施年度收益分配的任何个人建议或请求。因此，根据《合同法》的上述规定和《基金合同》的相关约定，被申请人有权自主决定南稳贰号基金年度收益分配的时间。在法律法规和《基金合同》未对年度收益分配的实施时间作出明确规定或约定的情况下，被申请人未能在南稳贰号基金的份额净值低于面值前（即2008年6月10日前）决定实施分红并不应被认定为违约。就申请人针对分红时间的有关主张，被申请人进行了反驳。首先，被申请人认为基金行业不存在“有利润就应该随时履行分红义务”的交易习惯。采用“有利润就应该随时履行分红义务”的观点将违反法律法规和《基金合同》，而且申请人所举例证不能证明“有利润就应该随时履行分红义务”是交易习惯。其次，被申请人认为其没有义务在南稳贰号基金2007年度报告公布前实施2007年度收益分配。第一，申请人基金格式合同解释规则来确定分红时间，但格式合同解释规则并不适用于基金年度收益分配时间的认定。其理由为，《基金合同》没有约定年度收益分配时间，因此不存在“对格式条款的理解发生争议”的情形，不能适用格式条款的10解释规则，应适用《合同法》第六十一条和第六十二条。退一步讲，即使对于《基金合同》的某些条款的理解存在两种以上的解释，也只能采用有利于全体基金份额持有人的解释，而非仅仅是采用有利于申请人个人的解释。而申请人不能证明其理解是有利于全体基金份额持有人的理解。第二，被申请人没有义务在年报公布前实施南稳贰号基金2007年度收益分配，申请人也未能推翻这一点。第三，中国证监会《证券投资基金收益分配条款的审核指引》的效力层次、适用对象以及没有溯及力决定了该规定不应适用于认定南稳贰号基金实施年度收益分配的期限，因此被申请人也没有义务按其内容在知道可供分配利润之后15个工作日内分红。第四，申请人认为其有权在申请日要求被申请人履行分红义务，但这实际上等于认可了被申请人可以随时决定分红的主张。而且，申请人在申请仲裁前并未向被申请人要求过实施收益分配。那么对于在此期间非因被申请人原因导致的南稳贰号基金丧失分红条件，被申请人不应承担任何赔偿责任。此外，《基金合同》为集体性的合同，如果《基金合同》下的分红履行期限适用《合同法》第六十二条的规定，“债务人”应当是指全体基金份额持有人中的一个人，并无权代表全体基金份额持有人要求被申请人实施分红。2、南稳贰号基金未分红与申请人主张的“红利损失”没有关联性。首先，申请人主张的“红利损失”是并不存在的。开放式基金的分红，实际上是将申请人持有的部分基金资产转化为现金分配给申请人。开放式基金分红并不能带来基金份额持有人资产价值的增加，分红前后申请人持有的资产价值并未发生任何变化。即便是开放式基金应该分红而没有分红，也并不等于持有人应得的红利凭空消失或者被其他人挪用或侵占了，该部分“红利”仍然体现在基金份额净值中，仍然在持有人控制的基金账户内，并未发生任何损失。其次，如果申请人主张的“红利损失”是指应当分配而没有分配并继续保留在申请人持有的基金资产净值中的“红利”因继续市场波动而发生价值减少的话，未分红的行为也与该“红利损失”不存在关联性或因果关系。申请人完全有权根据其资金需求和风险承受能力在任何一个开放日自主选择赎回其持有的南稳贰号基金份额。因此，如果申请人应得“红利”因市场波动而发生损失的话，该损失只能是申请人自愿选择不赎回而继续承担市场波动风险的结果，与南稳贰号基金未分红的行为不存在任何法律上的因果关系。再次，法律法规和《基金合同》未对被申请人何时实施年度收益分配做出规定。在分红时间不能确定的情况下，“应当分配而没有分配”的“红利”损失就无法计算。申请人主张的人民币65,257.10元的红利损失是没有依据的。最后，申请人并未因南稳贰号基金未实施年度分红而发生经济损失。如果将市场波动对基金收益率及未分配收益的影响考虑在内，投资者未分配收益不仅没有实际减少，反而因被申请人严格遵守《基金合同》的约定未实施2007年度收益分配而获得了更高的收益率，因此申请人提出的所谓经济损失并不存在。即便是市场波动导致基金出现负收益率以及未分配收益价值相应减少，该价值的减少也只是申请人对其自主控制的基金账11户内的基金资产自愿选择不赎回的结果，与南稳贰号基金未分红行为不存在因果关系。3、南方基金不存在违法收取管理费得情形。《信托法》第三十六条的规定包括了两种受托人不得请求给付报酬的情形：一是“受托人违反信托目的处分信托财产”，二是“因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的”。被申请人依法和依据《基金合同》管理南稳贰号基金的基金资产，为投资者提供资产管理服务，不存在上述两种情形。首先，被申请人未分配不违反信托目的。基金收益分配仅仅是申请人实现投资收益的辅助性方式，申请人也完全可以通过赎回的方式在任何时间实现其投资收益。其次，被申请人未分红并未导致基金财产受到损失。未分红行为仅仅影响到申请人自有资产中部分资产是以现金还是基金份额的形态存在，但并不影响基金财产的损益。被申请人在运作管理南稳贰号基金的过程中，不存在违法行为，申请人要求被申请人退还管理法无任何法律依据和事实依据。被申请人在投资过程中严格遵守了《基金合同》投资比例等的约定，即便存在投资判断失误，也并不等于存在过错或者违反谨慎勤勉义务。因此，被申请人收取的管理费是根据《基金合同》第十四部分的规定合法收取的报酬，不应当被退还。总之，申请人认为被申请人关于未分红构成违约、申请人因被申请人未分红行为而发生经济损失、被申请人应赔偿申请人经济损失以及退换管理费等各项主张均不成立。二仲裁庭意见首先，仲裁庭认为，有关南稳贰号基金之《基金合同》是一份合法有效的合同，合同当事人包括申请人（作为基金份额持有人）、被申请人（作为基金管理人）和基金托管人，均应遵守该合同约定，切实履行各自在合同项下的义务。根据本案案情以及本案双方的主张和观点，仲裁庭认为，本案有三个核心问题，即被申请人没有分红是否构成违约，被申请人没有分红是否导致申请人遭受损失以及被申请人是否应当退还基金管理费。就此，仲裁庭分别陈述意见如下。（一）关于被申请人没有分红是否构成违反《基金合同》1、被申请人是否有分红义务《基金合同》第十五部分“基金的收益与分配”第三条第1项规定：“在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，如基金合同生效不满3个月可不进行收益分配。”据此，仲裁庭认定，被申请人作为南稳贰号基金之管理人，负有每年将该基金的年度可分配收益的至少90%向基金份额持有人即投资人进行分配的合同义务，即被申请人有分红义务。根据《基金合同》第十五部分第三条第2项规定：“本基金收益分配方式分两种：现金分红与红利再投资，投资人可选择现金红利或将现金红利按除权日的基金份额净值自动转为基金份额进行再投资；若投资者不选择，本基金默认的收益分配方式是现金分红。”据此，可以认定，被申请人不但有分红义务，而且在投资人明确选择现金分红或12就分红方式不作选择时，被申请人均负有以现金方式向该等投资人进行分红的义务。2、基金分红条件是否具备被申请人虽然负有分红义务，但是其实施分红是有条件限制的。《基金合同》第十五部分“基金的收益与分配”第三条在规定分红义务的同时也就分红限制条件作了明确规定，即“3、基金投资当期出现亏损，则不进行收益分配；4、基金当年收益应先弥补上一年度亏损后，才可进行当年收益分配；5、基金收益分配后基金份额净值不能低于面值；……。”经查明，南稳贰号基金在2006年和2007年均有盈利，均有可供分配收益，也即既不存在当期亏损的问题，也不存在需要将当年（即2007年）收益先弥补上一年度亏损的情形。因此，《基金合同》中的此两项分红限制条件并不成立。但本案双方对另一项分红限制条件即“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”存有解释性争议。具体争议的问题点是：本案基金面值是否应随基金拆分而作相应调整。这个问题不但直接关系到基金是否具备分红条件，而且还对基金的分红多少有直接的影响。申请人主张，基金拆分后面值应根据拆分比例进行相应调整。由此，南稳贰号基金于2007年4月9日按照1：2.125288343进行拆分后，其拆分后的基金面值应为0.47元。据此，申请人认为，若对南稳贰号基金2007年度可供分配收益进行及时分配，则不存在基金份额净值低于面值的问题。南稳贰号基金《2007年报》载明的期末可供分配份额利润为0.6959元。根据《基金合同》关于“基金的收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%”的约定，南稳贰号基金2007年可以分配的红利份额应不低于0.626.元（即0.6959元×90%）。若被申请人于2007年12月31日足额分红（该日基金份额净值为1.4556元），分红后的基金份额净值不会低于面值（即1.4556元-0.6263元=0.8293元≥0.47元）。因而，南稳贰号基金2007年度完全具备分红条件。被申请人则认为，申请人的上述有关面值调整的主张，缺乏有效的法律监管规定或合同约定为依据，也不存在市场惯例，因此不能成立。判断本案基金面值只能依据《基金合同》的约定。由此，根据南稳贰号《基金合同》的约定，基金面值就是1.00元，不应因拆分而调整。被申请人的观点是，只要南稳贰号的基金份额净值等于或低于1.00元，南稳贰号就不能也不应进行收益分配。关于基金面值及其应否随拆分而调整，仲裁庭作如下分析：基金面值是基金发行时用以表明一份基金发行金额或价格的数值，基金通常按此面值发售以募集资金。基金面值由基金合同规定。基金一旦发行及开始交易后，如股票一样，其实际价值、交易价格或净（资产）值会随时波动变化。此时，基金面值则变成了一个没有多少实际意义的数字符号，不管基金的实际价值、交易价格或净值是多少，其面值将始终不变如初，除非基金合同（或其他基金相关文件）时候对基金面值进行修改。而且，在目前缺乏明确法律规定的情况下，即使某一基金发生拆分情况，若其基金合同13（或其它相关文件）没有明文修改当初的基金面值，则拆分后的基金面值名义上（或在文字表现上）仍为基金合同最初注明的拆分前的面值。既然面值是一个不表明基金实际价值的数字符号，因而在基金发生拆分时，从基金投资和交易的角度看，对基金面值进行调整也就没有多少实际意义和必要性了。但是，当基金面值与基金分红条件相关联时，仅是数字符号的基金面值就变成了一个具有相应实际参考价值的因素，一定程度上决定着基金是否应分红以及如何分红了。在这种（需要借以判断是否应分红及如何分红的）情况下，如果仍然认为，基金即使发生了拆分，拆分后的基金面值仍等同拆分前的面值，而不应做或不需做相应调整，就会导致不合理、不正常的情况发生。就本案而言，在基金发生拆分、基金份额净值相应缩减的情况下，若仍将“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”这一分红前提条件中“面值”僵化理解为基金拆分前的面值即1.00元，则必然导致《基金合同》中的分红具体约定（即基金全年收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%）难以实现甚至是无法实现。仲裁庭认为，当《基金合同》中约定的“全年收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%”和“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”出现了内在矛盾，两者无法同时实现或满足时，有必要从《基金合同》的真实意图角度出发来理解和解释这一矛盾。从“全年收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%”这一对分红作出具体高比例的约定看，《基金合同》之真实意图在于尽可能积极多分红；而“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”之约定，应被理解为是对积极分红的一个合理限制（而不能构成分红的实质障碍）。由此，仲裁庭相信，在订立《基金合同》约定“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”之当时，合同相关当事人应该没有将基金拆分以及基金拆分对基金面值之影响这一可能出现的情形考虑在内。也就是说，合同相关当事人在订立《基金合同》时，并没有认真考虑基金面值调整的问题，因此不能得出在基金拆分情况下一定不能为分红目的而对面值作（计算）调整的结论。换个角度看，加入基金面值在基金拆分时也不作（计算）调整的结论成立，那么，基金管理人自然可以通过不断地基金拆分来（恶意）规避履行基金分红的合同义务，这很容易导致《基金合同》中分红义务和合同目的的落空。对基金份额持有人来说，这种结果等于变相剥夺了其获取分红的合同权利，显然是不公平的。根据《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。……。”仲裁庭认为，当对本案《基金合同》中有关“基金收益分配后基金份额净值不能低于面值”以及“面值”一词有不同理解（即基金面值是否应随基金拆分而作调整）时，应当作出不利于提供格式条款的被申请人一方的解释。综上，仲裁庭认为，从合理理解本案《基金合同》分红承诺的角度出发，并为确定应否分红及计算具体分红幅度之目的，应该认定本案基金在拆分之后，基金面值需作相应（计算）调整。在基金面值应作（计算）调整的情况下，南稳贰号基金在2007年度自然（相对于面值不作调整时）具备分红条件。即使不考虑面值调整之因素，根据双方确认的数据，在142008年6月9日以前，南稳贰号基金的基金份额净值仍一直高于1.00元，仍有收益可供分配，只是相对面值调整情况而言，分红金额变小，可实施分红的期间变短而已。由此，仲裁庭认为，无论是否考虑基金面值之调整，南稳贰号基金在2007年度均完全符合《基金合同》第十五部分第三条“基金收益分配原则”约定的情形，均具备分红条件，理应分红。而被申请人在分红条件具备的情况下，未能安排实施基金分红，违反了《基金合同》的约定，构成违约。3、关于履行分红义务的期限仲裁庭注意到，被申请人虽然（在代理意见中）也确认南稳贰号基金在2007年度未实施收益分配，但并不认为这构成违约行为。其理由有二，一者有关基金面值，即“2008年6月10日之后，南稳贰号的基金份额净值跌破了面值1.00元，不再符合《基金合同》约定的收益分配条件，不能实施2007年度分红”；二者是有关期限，即法律法规及《基金合同》均未规定开放式基金的年度收益分配的实施期限，根据《合同法》和《基金合同》，被申请人有权自主决定分红的实施时间，因此被申请人未在南稳贰号的基金份额净值低于面值前（即2008年6月10日前）决定分红并不违约。就被申请人主张的第一个理由，如上文分析，仲裁庭认为是不能成立的。就被申请人的第二个理由即没有分红期限要求，仲裁庭也认为是不能成立的，理由如下：首先，仲裁庭并不否认被申请人作为基金管理人，在基金分红事务上具有自主决定的权利；被申请人可以就分红的次数、时间、方式以及每次的金额作出具体安排。但是，仲裁庭认为，被申请人的这种自主决定相关事项的权利是有限制的，不是漫无边际的；其权利行使必须受制于《基金合同》的分红约定。其中最主要的就是《基金合同》第十五部分第三条“基金收益分配原则”的约定：“1、在符合有关基金分红条件的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，……。”换言之，被申请人形式其自主决定权利必须是为了积极切实履行其在《基金合同》项下实施基金分红的义务，而不是为了逃避履行这一义务或借以无限期拖延履行这一义务，更不能似的《基金合同》规定的收益分配义务和目的落空。其次，从具体时间上看，仲裁庭也认为，被申请人一直未进行分红的做法超出了其行使自助决定权利的合理限度，其所拥有的对基金分红事务的自助决定权利不能构成其不实施分红的正当理由。按通常理解，《基金合同》第十五部分第三条中约定的“每年”、“全年”及“年度”等词语，从文义上讲应该是指同一年或同一年期限。若此，则就南稳贰号基金2007年度之可分配收益，被申请人应在2007年度内至少将其90%向基金份额持有人进行分配。如果这样的理解和要求过于严苛，那么基金在2007年度内（即在2007年12月31日之前）至少实施一次分红则不为过。即便不是如此，无论从《基金合同》或是从市场实践看，也都不能得出这样的结论，即基金2007年度内事先的可分配收益之任何分配均必须等到2008年（3月27日）出具2007年度报告之后方可实施。15再退一步讲，即使基金2007年度内实现的可分配收益之首次（或一次性）分配可安排在2007年度报告公布之后进行，无论如何也应该在基金2008年第1季度报告公布之日（于2008年4月22日）前进行，或至少在此之前作出分红决定和具体安排。不然，若在之后分红或才做出分红决定，就很难再说是实施2007年度的分红，而应该是实施2008年的分红了。而事实上，被申请人就基金（2007年度）分红事宜，一直没有任何决定和行动，也没有告知投资人任何分红的安排，直到2008年6月10日基金面值低于其认定的1.00元且因此据称不再具备分红条件时，情况仍然如此。被申请人甚至都无法证明其在合理的期限内就基金2007年度分红事宜作出了任何安排和决定并公告通知了基金投资人。由此。完全可以认定，被申请人可以自主决定分红期限为由，主张其未分红行为不构成违约的说法是不能成立的。综上事实和分析，仲裁庭认为，被申请人负有实施基金2007年度分红的义务，基金分红的条件也完全具备，也有足够的时间合理安排和实施分红，但被申请人一直没有实施分红，甚至未作出任何分红决定和安排，被申请人的行为构成了违约。（二）被申请人没有分红是否导致申请人遭受实际损失申请人主张，被申请人不实施基金分红的违约行为给申请人造成了实际损失。南稳贰号基金在2007年具有可供分配收益，如果被申请人向申请人分配了基金2007年的现金红利（金额为人民币65,257.10元），那么申请人就实际取得了这部分红利财产的所有权。但由于被申请人违约不分红，导致申请人应当分得的现金红利化为乌有。因此，该部分应分而未分的现金红利，应当视为申请人的财产损失。而被申请人则认为，基金没有分红与申请人主张的红利损失之间不存在关联性。首先，申请人主张的“红利损失”实际是不存在的。开放式基金的分红，只是将申请人持有的部分基金资产转化为先进分派给申请人，并不能增加基金份额持有人的资产价值，分红与否并不改变申请人持有的资产价值。基金没有分红，红利并未消失，应分“红利”仍包含在基金份额净值中，由申请人持有，申请人实际并未发生任何损失。其次，即使申请人主张的“红利损失”是指应分而未分的红利因市场波动而发生减值的话，未分红的行为也与该“红利损失”不存在关联性或因果关系。申请人完全有权根据其资金需求和风险承受能力随时自主选择赎回其持有的基金份额。申请人若有“红利”损失，也只能是其自愿选择不赎回而继续承担市场波动风险的结果，与基金未分红行为之间不存在任何法律上的因果关系。再次，在分红时间不能确定的情况下，“应当分配而没有分配”的“红利”损失就无法计算。因此，被申请人认为，申请人主张的人民币65,257.10元的红利损失是没有依据的。仲裁庭认为，申请人所主张遭受的损失实际是指其金额相当于应分得而未分得之红利（并因红利日后之消失而体现出来的）的财产损失。被申请人是否因其未实施基金分红的违约行为而应对申请人主张遭受的如此财产损失承担责任，取决于未分红行为和财产损失两者之间是否存在必然的因果关系。就此，仲裁庭分析如下：首先，从一个具体时点角度看，假定任一日（基金须于此日有可供分配收益）本应为16分红日，但被申请人没有实施分红，此时申请人是否因被申请人未实施分红而遭受财产损失呢？答案是否定的。没有分红只是本应分配的现金红利没有以现金形态从基金财产中独立或分离出来并给付至申请人的资金账户，但本应分配的收益（或现金红利）仍包含在基金财产中，构成基金整体财产之一部分。由于未实施分红，基金资产整体未发生任何支出，该（应分红）日的基金（份额）之净值自然就保持不变，申请人通过持有（同样数量）基金份额的方式仍拥有同等价值的资产，不存在任何减损，只是其资产全部体现为其持有的基金份额而没有任何现金（红利）成分。因此，被申请人在未分红之当时其未分红之行为不会导致申请人的财产价值遭受任何损减。其次，从一个时间阶段角度看，未经分红的基金其价值（在假定的应分红日之后的）走向，无非是涨或跌。在通常情况下，基金净值的涨与跌，只取决于两个基本因素即基金管理人的投资决策和市场的波动，而与先前是否有分红没有任何关系。未分红既不影响更不决定基金（份额）净值的涨与跌。未分红只是使得基金价值之涨跌波动是在一个含有未分配收益的更大资产价值基数之上展现的。因基金管理人之正常具体投资决策行为和/或市场变化而出现的基金价值减少，基金管理人是免责的。由此，本案中，被申请人未实施分红之行为并不是南稳贰号基金日后产生价值损减的致因，也不应成为基金价值日后减损的归咎对象。当然，本案中，被申请人没有实施基金分红，确实背离了申请人的期望，出现了一个申请人不愿意接受的结果，即申请人没有机会实际获取期望中的现金收益分配。可以说，申请人的这种机会因被申请人的不分红行为而被剥夺了。但是，如上所述，申请人在失去这个机会之时并没有遭受任何财产价值之减损，而在之后申请人持有基金（份额）净值之减少与当初失去的分红机会也没有任何因果关系或关联关系。诚然，仲裁庭并不否认存在这样的可能性，即，如果被申请人当初实施分红，申请人或许能够保存相应的现金收益，甚或自己用以投资也能获得很好的回报。但是，这种从事后角度观察的可能性或或然性，并不能成为本案裁决的参考因素，更不能成为裁决的推理依据。相反，如果申请人真的认为，或能够预测，这种可能性或或然性是必然的，则完全可以在其认为最合适的时点（基金开放日）自主选择赎回其持有的基金份额，去追求这种必然性的实现，去实现“落袋为安”，而不应是继续持有基金份额，继续同意或默认被申请人的继续受托投资活动。既然申请人在发现被申请人不实施或不能及时实施分红的情况下，并没有行使法律和合同赋予的赎回权利（以按照自己的意愿去变现收益、保存收益或扩大收益），而是继续同意或默认被申请人的受托投资活动，申请人就自然应该接受最终的投资结果（或盈或亏），直到赎回其基金份额。这是一个证券类投资的基本常识和道理。每个投资人应根据自己的风险偏好和投资风格，自主谨慎地把握投资风险和收获机会。综上，仲裁庭认为，被申请人未实施基金分红虽然构成一项违约行为，但是该违约行为与申请人所主张的财产损失之间并无法律上的因果关系。（三）被申请人是否应当退还基金管理费17申请人主张，根据《信托法》第36条关于“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬”的规定，被申请人在赔偿申请人损失以前，一直从申请人的基金份额财产上提取管理费的行为严重违反了《信托法》和《基金法》的相关规定，被申请人应当依法退还违法收取的管理费至南稳贰号基金中。而被申请人主张，被申请人不分红符合法律和《基金合同》的约定，相应的，被申请人收取的管理费是根据《基金合同》第十四部分的规定合法收取的报酬，不应当被退还。仲裁庭认为，被申请人不分红的行为不但违反了《基金合同》的明确规定，构成违约行为，而且也违反了《信托法》规定的受托人和基金管理人在行使管理职责时所负有的诚实信用勤勉禁止的法律义务，理应承担相应的法律责任和后果。然而，如前文分析，由于被申请人不分红之行为与南稳贰号基金再不分配2007年度收益之后出现的价值下降之事实（直至基金份额净值跌到基金发售面值1.00以下）两者之间并不存在关联性或因果关系，也即不分红行为并未导致基金财产的损失，因此，在本案中申请人依据《信托法》36条规定（即须以被申请人不分红违约行为致使基金财产受到损失为前提）请求退还管理费，是不恰当的。但是，仲裁庭认为，由于被申请人的不诚信不尽职之不分红违约行为，直接使得被申请人在按照《基金合同》约定的方式（即“按前一日基金资产净值的1.5%年费率计提”）收取2008年基金管理费时，并未扣减2007年度的应分配收益，其结果自然是被申请人多收取了基金管理费，即多收取了应分配收益所对应的那部分管理费。这部分管理费应属于被申请人的违约（不当）行为所致获利，并事实上构成了对基金财产的损害，被申请人理应就该损害承担法律责任。但是，无论是《基金合同》，还是申请人所援引的《信托法》第36条，都未赋予申请人代表基金财产就该损害提出请求的权利。但仲裁庭注意到，《信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”从信托法的角度看，申请人是信托财产（即对应于申请人所持基金份额的基金财产）的委托人和受益人，而被申请人则是受托人。在被申请人违背管理职责多收取了管理费并因此给基金财产造成损失的情形下，依据《信托法》第22条，申请人有权直接要求被申请人将基金财产恢复原状，亦即将其（针对申请人持有的基金份额）多收取的管理费退还到基金资产中，应退还的数额为南稳贰号基金2007年度应分配收益所对应的那部分管理费（而不是被申请人基于申请人所持的包含未分配收益的基金份额净值计算的全部管理费）。至于该部分应退还管理费的金额计算，仲裁庭认为，仍可参用《基金合同》约定的计算公式：H=E×1.5%÷当年天数。其中，H为每日应计提的基金管理费，但E不再是前一日的申请人持有的基金资产净值，而是应分得而未分得的基金收益。同时严格来说，为计算管理费之目的，该部分应分配而未分配之基金收益不应被视作一个固定金额（即不18应是申请人计算的每基金份额2007年度可分配收益0.6263元），而应随着整体基金资产净值（以2007年12月31日为基准即1.4556元）的波动作同等比例的调整。同时。仲裁庭也认为，如前文所述，申请人在发现被申请人不实施或未能及时实施分红的情况下不采取行动赎回基金份额而是继续持有基金份额，应视为其同意或默认被申请人的后续受托投资活动。由此，相对于应分配收益的那部分管理费，被申请人又有理由收取其中的一定部分。换言之，在这种情况下，要求被申请人全额退还相对于应分配收益的那部分管理费，也是不甚合理的。但就事情之缘由和时机过错责任而言，要求被申请人退还其中的大部分甚至是绝大部分是合理的。本案仲裁庭认为，由被申请人将相对于应分配收益的那部分管理费之80%进行退还是合理的。（四）关于仲裁请求1、退还基金管理费申请人提出的第一项仲裁请求即要求“被申请人将违法收取的管理费（计算期间自2008年1月1日起至2009年6月2日止）人民币2，041.49元退还给南方稳健成长贰号证券投资基金。”根据上文分析，仲裁庭认为，申请人的这一请求是存在法律依据的，但其计算时以申请人持有的基金份额之每日资产净值为依据是不合理的。被申请人应该退还给南稳贰号基金的管理费，应仅限于被申请人因自身违法《基金合同》规定的分红义务而使得自己实际多收取的那部分管理费。至于实际应退还的管理费之金额，仲裁庭认为，其具体计算（除了仅基于南稳贰号基金2007年度的可分配收益），应同时考虑三个因素：即计算期间（特别是计算截至日之确定）、可分配收益之价值变动以及申请人事实上对被申请人日后持续受托投资行为的同意或默认。仲裁庭充分理解，在缺乏法律和合同具体明确规定的情况下，该等计算是复杂的，计算公式中的各项要素变量实际也存在灵活确定的空间。鉴此，且考虑到最终涉及的金额很小，仲裁庭认为没有必要在申请人的具体请求之外另行进行这种复杂的计算，而是决定在申请人的具体请求基础上考虑前文分析的相关因素作合理调整计算。仲裁庭的计算是，被申请人应向基金退还的管理费=人民币2,041.49（即申请人提出的应退还管理费金额，且被申请人并未就此提出计算异议）×0.6263/1.4556（即2007年12月31日基金份额应分红收益/基金份额净值）×80%（考虑到申请人2007年12月31日后持续持有基金份额含有同意或默认被申请人继续受托投资的因素）=人民币702.71元。2、赔偿红利损失申请人要求被申请人赔偿申请人红利损失人民币65,257.10元。仲裁庭认为，根据上文分析，申请人主张遭受红利损失实际是指其本应分得之红利由于被申请人不实施分红而随基金的后续投资出现亏损而实际消失了。但事实上，这种损失属于基金投资损失，是基金投资的正常或盈或亏结果之一，是申请人在正常情况下可预见或应当预见到的，也是申请人自身可随时采取措施加以避免的，而与被申请人不实施基金分红的违约行为之间并没有必然的因果关系。因此，申请人的这一主张不能成立。193、补偿红利损失利息申请人要求被申请人支付申请人红利损失利息（从2009年1月1日起至2009年6月2日止,并且还应赔偿被申请人在实际履行判决之日前的利息损失）人民币1,329.42元。仲裁庭认为，由于申请人上述第二项红利损失请求不能成立，请求支付红利损失之利息自然就没有依据了，因此，也是不能成立的。4、仲裁费本案仲裁费共计人民币5,011元，仲裁庭认为，应由申请人承担其中的20%，即人民币1,002.20元，由被申请人承担其中的80%，即人民币4,008.80元。三裁决基于上述意见，仲裁庭作出裁决如下：（一）被申请人应向南方稳健成长贰号证券投资基金退还管理费计人民币702.71元。（二）本案仲裁费为人民币5,011元，由申请人承担20%，即人民币1,002.20元，由被申请人承担其中的80%，即人民币4,008.80元。该笔费用与申请人已经预缴的仲裁费相冲抵后，被申请人应向申请人支付人民币4,008.80元以补偿申请人为其垫付的仲裁费。（三）驳回申请人的其他仲裁请求。上述（一）、（二）项下的内容被申请人应于本裁决作出之日起20日内履行完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。独任仲裁员：×××二〇一〇年三月二十三日于北京（中国国际经济贸易仲裁委员会印章）二、南方基金公司承担违约责任理由充分试看仲裁机关如何裁决我们按照仲裁庭要求在规定期限内提交了《代理词》（全文附后）。《代理词》主要分析了10个方面的问题：20一、申请人与被申请人之间建立了合法有效的基金合同法律关系，双方应严格履行基金合同权利与义务；二、《基金合同》约定了被申请人的分红义务及其分红条件；三、被申请人管理的南稳贰号基金在2007年度有可供分配收益，且具备分红条件；四、被申请人从未就南稳贰号基金制定过分红方案，也从未向包括申请人在内的南稳贰号基金份额持有人分过红，因此违反了《基金合同》的约定；五、被申请人不分红的违约行为给申请人造成了经济损失，应当予以赔偿；六、由于被申请人的违约行为给申请人造成了损失，且在赔偿申请人以前继续收取管理费违反了我国法律的相关规定，因此，被申请人应当依法退还违法收取的管理费至南稳贰号基金中；七、关于合同履行期限约定不明时的处理办法；八、如何利用格式合同解释规则解释本案所涉《基金合同》中的相关条款？九、几个需要澄清的概念；十、本案仲裁员应当回避而不回避，在程序方面存在的问题。附件：代理词（全文）北京市问天律师事务所接受申请人某某的委托，指派本律师担任其与被申请人南方基金管理有限公司南方稳健成长2号基金合同纠纷一案的代理人。现本律师根据事实与法律发表如下代理意见：一、申请人与被申请人之间建立了合法有效的基金合同法律关系，双方应严格履行基金合同权利与义务。按照被申请人制作的格式合同——《南方稳健成长贰号证券投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》）第一部分“前言和释义”约定：“《基金合同》是规定基金合同当事人之间权利义务的基本法律文件，其他与本基金相关的涉及基金合同当事人之间权利义务关系的任何文件或表述，均已本合同为准。《基金合同》的当事人包括基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。基金投资者自依《基金合同》取得基金份额，即成为基金份额持有人和《基金合同》的当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对《基金合同》的承认和接受。《基金合同》的当事人按照法律法规和《基金合同》的规定享有权利，同时需承担相应的义务。（见证据1合同前言，合同第3页，总第3页）”2006年6月29日，申请人通过华泰证券有限责任公司南京某证券营业部申请开放式基金帐户，其在填写的《开放式基金帐户业务申请表》（见证据2）中，分红方式选择为现金红利。申请人并于同日通过该基金账户认购南方稳健成长贰号证券投资基金（以下21简称南稳贰号基金）5万元。此后，在被申请人向申请人寄送的《认购确认书》（见证据2）中，载明申请人于2006年6月29日认购的南稳贰号基金份额为49，026.12份。在被申请人向申请人寄送的《交易确认单》（见证据2）中，载明2007年4月9日被申请人对南稳贰号基金进行强制调增，将申请人所持有的该金份额拆分为104，194.64份。根据被申请人向申请人寄送的历次《交易对账单》（见证据2）可以看出，申请人自购买南稳贰号基金后，一直未对该基金进行任何交易，时至今日，申请人仍持有南稳贰号基金104，194.64份。从申请人购买被申请人设立的南稳贰号基金并被确认的事实来看，申请人与被申请人之间形成基金合同关系。上述《基金合同》系当事人意思表示一致，其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，为合法、有效合同。申请人与被申请人作为该合同的当事人，均应当严格遵守该合同约定，全面、适当行使合同权利和履行合同义务。二、《基金合同》约定了被申请人的分红义务及其分红条件。《基金合同》第六部分“基金合同当事人及权利义务”第一条第（二）款“基金管理人的权利与义务”之“基金管理人义务”第（13）项明确约定（见证据1，总第18页）：“（基金管理人）按《基金合同》的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配基金收益”。《基金合同》第十五部分“基金的收益与分配”第三条“基金收益分配原则”明确约定：1、在符合有关基金分红的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，若基金合同生效不满3个月可不进行收益分配；2、本基金收益分配方式分两种：现金分红与红利再投资，投资人可选择现金红利或将现金红利按除权日的基金份额净值自动转为基金份额进行再投资；若投资者不选择，本基金默认的收益分配方式是现金分红；3、基金投资当期出现净亏损，则不进行收益分配；4、基金当年收益应先弥补上一年度亏损后，才可进行当年收益分配；5、基金收益分配后基金份额净值不能低于面值；……”通过上述《基金合同》约定的条款内容可以看出：被申请人应当在符合基金分红的前提条件下，向申请人分配基金收益即分红。三、被申请人管理的南稳贰号基金在2007年度有可供分配收益，且具备分红条件。（一）南稳贰号基金在2007年有可供分配收益，不存在当期亏损的问题。根据被申请人2008年3月29日公布的《南方稳健成长贰号证券投资基金2007年年度报告》（以下简称《2007年报》），南稳贰号基金2007年期末可供分配利润为229，734，578，389.87元，期末可供分配份额利润为0.6959元（见证据3，总第237页）。（二）南稳贰号基金在2006年是盈利的，不存在需要用2007年收益弥补上一年度亏损的问题。根据被申请人2007年3月27日公布的《南方稳健成长贰号证券投资基金2006年年度报告》（以下简称《2006年报》），南稳贰号基金2006年期末可供分配基金收益为540，800，587.21元，期末可供分配基金份额收益为0.1225元（见证据3，总第206页）。（三）如果对南稳贰号基金2007年度可供分配收益进行及时分配，不存在基金份额净值低于面值的问题。1、基金拆分后面值应根据拆分比例进行相应调整。拆分是指在保持基金投资人资产总值不变的前提下，改变基金份额净值和基金总份额的对应关系，重新计算基金资产的一种方式。基金拆分后，原来的投资组合不变，基金份额增加，而单位份额的净值减少。但拆分后基金面值应当根据拆分比例进行调整。（1）证监会相关文件对此进行了规定。证监会《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）第五条规定：“基金管理公司对管理的基金进行份额拆分的，应当对拆分后的基金面值作相应调整，避免由于基金份额拆分行为对基金份额持有人利益造成实质性影响。”（2）南方基金公司在其2007年4月4日发布的《南方稳健成长贰号基金修改合同公告》（见补充证据2，总第7页）中也认可拆分后，面值应当进行调整。上述公告内容为：“为了满足广大投资者的需求，充分保护广大基金份额持有人的利益，更好地服务于投资者，经基金管理人南方基金管理有限公司和基金托管人中国工商银行协商，本基金管理人决定修改基金合同中关于基金面值的条款。将基金合同第二章《基金的基本情况》第（六）款基金份额面值和认购费用中‘本基金基金份额面值为人民币1.00元。’修改为‘本基金基金份额发售面值为人民币1.00元。’前述修改，对基金份额持有人利益无实质不利影响，并已履行了规定的程序，符合相关法律法规及基金合同的规定。此修改自公告之日起生效。特此公告。”（3）实践中也是这样操作的。例如工银瑞信核心价值基金和国海富兰克林收益基金，都是在拆分后进行分红的，而且都对拆分后的面值作了相应的调整（见证据6，总第419页和总第426页）。被申请人在其公布的《2007年报》第十条“重大事件揭示”第8项中说明：“本报告期内本基金按照1：2.125288343进行了拆分，拆分日为2007年4月9日”（见证据3，总第271页），因此，南稳贰号基金拆分后的面值应为0.47元。2、被申请人《2007年报》公布的南稳贰号基金期末可供分配份额利润为0.6959元，根据23《基金合同》关于“基金的收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%”的约定，南稳贰号基金2007年可以分配的红利份额为不低于0.6263元（计算依据：2007年期末可供分配份额收益0.6959元×90%）。3、如果被申请人按照合同约定于2007年12月31日足额分红（该日基金份额净值为1.4556元），分红后的基金份额净值不会低于面值（计算依据：1.4556元－0.6263元＝0.8293元≥0.47元）；退一步讲，即使被申请人在《2007年报》公布当日即2008年3月29日足额分红（该日基金份额净值为1.1455元），分红后的基金份额净值也不会低于面值（计算依据：1.1455元－0.6263元＝0.5192元≥0.47元）；直至2008年5月22日即基金份额净值持续低于1.0958元之后，南稳贰号基金如果足额分红，基金份额净值才会低于面值（计算依据：1.0958元－0.6263元＝0.44695≤0.47元）。即便按被申请人所认为的不能低于发售面值1元，那么，直到2008年6月9日也还是每份有0.0458元可分的（依据：2009年6月9日净值为1.0458），换言之，即使不能足额分红，也还是可分的。综上，南稳贰号基金在2007年度完全符合《基金合同》第十五部分“基金的收益与分配”第三条“基金收益分配原则”约定的情形，具备分红条件，理应分红。四、被申请人从未就南稳贰号基金制定过分红方案，也从未向包括申请人在内的南稳贰号基金份额持有人分过红，因此违反了《基金合同》的约定。（一）《交易对帐单》（见证据2）显示，被申请人从未向申请人分过红。申请人购买被申请人管理的南稳贰号基金后，被申请人一直向申请人定期寄送该基金的《交易对账单》，在被申请人向申请人寄送的第一季度至第四季度、2008年第一季度当期的南稳贰号基金《交易对账单》上，“分红明细”一栏显示均为空白。（二）被申请人自己也承认从南稳贰号基金自成立以来从未分过红。被申请人在其公布的《2007年报》第6页（总证据第238页）说明：“过往三年基金收益分配情况：本基金在报告期内无分红”，第39页（总证据第217页）说明：“十、重大事件揭示：……6、本报告期内本基金无收益分配”。《2008年年报》第8页中说明：“过去三年基金的利润分配情况：无。”而且此后至今，被申请人也未向申请人分配过2007年应分的红利。五、被申请人不分红的违约行为给申请人造成了经济损失，应当予以赔偿。（一）合同及法律明确规定，基金管理人违约或违法给基金持有人造成损失时，应当赔偿。1、《基金合同》第十九部分“违约责任”第二条约定（见证据1，总第55页）：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《基金法》等法律法规的规定或者24基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；……”2、《证券投资基金法》第八十三条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；……”。3、《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”（二）被申请人的违约或违法行为造成了申请人的损失。1、被申请人自己承认，因自己的过错导致了包括申请人在内的基金持有人经济损失被申请人在其公布的《2008年报》第10页（总证据第333页）中，明确说明：“南方稳健成长贰号基金对于系统性风险估计不够充分，降低仓位不够坚决，全年基金净值下跌52.99%，对持有人的较大损失，我们表示诚挚的歉意。”2、如前所述，被申请人管理的南稳贰号基金在2007年具有可供分配收益，如果被申请人向申请人分配了2007年投资南稳贰号基金的现金红利，那么申请人就实际取得了这部分红利财产的所有权，从而也实现了申请人的分红愿望。但本案事实上，被申请人并没有遵守合同约定及时进行分红，其结果是造成申请人应当分得的现金红利化为乌有。因此，该部分应分而未分的现金红利，应当视为申请人的财产损失。（三）损失赔偿金额的计算。1、本金部分。根据被申请人公布的《2007年报》，南稳贰号基金在2007年度的期末可供分配利润为9，734，578，389.87元，期末可供分配份额利润为0.6959元。按照《基金合同》的约定，南稳贰号基金的收益分配比例不得低于年度可供分配收益的90%，即每份基金可以分配的红利份额为不低于0.6263元（计算依据：0.6959元×90%）。申请人2006年6月29日购买的南稳贰号基金份额被确认为49，026.12份，该份额于2007年4月9日被拆分为104，194.64份。此后至今，申请人一直持有该基金份额104，194.64份。因此，申请人2007年的红利损失应当为65，257.10元（计算依据：0.6263元×104，194.64份）。2、利息部分。被申请人于2008年3月29日公布《2007年报》后，按照合同约定，其应当及时向申请人分红。因此，被申请人除应当赔偿申请人2007年的红利损失之外，还应当向申请人支付该红利损失的利息1，329.42元，并且还应当向申请人支付实际裁决履行之日前的利息损失（计算依据：以仲裁申请书确定的时间为准）。六、由于被申请人的违约行为给申请人造成了损失，且在赔偿申请人以前继续收取管理费违反了我国法律的相关规定，因此，被申请人应当依法退还违法收取的管理费至南稳贰号基金中。1、申请人退回管理费的法律依据。25《信托法》第三十六条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬。被申请人作为受托人，违反《基金合同》的约定，应分红而不分红，将应分得的红利继续进行投资，并最终导致申请人财产受损。申请人对其违背信托目的处分信托财产、违背管理职责、处理信托事务不当的行为理应承担相应的法律责任，即不能收取管理费。被申请人在其公布的《2008年报》第10页（总证据第333页）中亦明确说明：“南方稳健成长贰号基金对于系统性风险估计不够充分，降低仓位不够坚决，全年基金净值下跌52.99%，对持有人的较大损失，我们表示诚挚的歉意。”可见，被申请人对红利损失存在重大过错，且不具备可以免责的事由，应当赔偿申请人。因此，被申请人应当在没有对申请人的财产损失进行赔偿之前，从申请人份额上收取管理费的行为违反了信托法上述规定，理应予以退还。2、应该退还的管理费的计算依据。《基金合同》第十四部分“基金的费用与税收”第二条第1项约定：“基金管理人的管理费本基金的管理费按前一日基金资产净值的1.5%年费率计提。管理费的方法计算如下：H＝E×1.5%÷当年天数（H为每日应计提的基金管理费，E为前一日的基金资产净值）。基金管理费每日计算，逐日累计至每月月末，按月支付，由基金管理人向基金托管人发送基金管理费划款指令，基金托管人复核后于次月前2个工作日内从基金财产中一次性支付给基金管理人。若遇法定节假日、公休假等，支付日期顺延。”七、关于合同履行期限约定不明时的处理办法（一）依据交易习惯处理。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。按照交易习惯，有利润就应该随时履行分红义务。从工银瑞信、国海富兰克林等基金的分红时间看，基金公司应当是随时了解基金的可分配利润状况的，而不是要等到季报、半年报甚至年报以后才知道可分配利润，因此，也就不存在只有年报公布以后才能决定是否分配利润的问题。南方公司旗下的其他基金也是在有利润的情况下随时分红。南方积配基金2007年3月8日每份额分配0.17元，南方稳健基金2007年1月29日每份额分配1.39元、2007年4月20日每份额分配0.13元，南方宝元基金2007年6月12日每份额分配0.95元，南方避险基金2007年4月11日每份额分配0.25元。（二）债权人可以随时要求履行。《合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对26方必要的准备时间。”申请人可以在申请日要求被申请人履行分红义务，但鉴于被申请人已经不能履行该义务，所以才要赔偿申请人的损失。八、如何利用格式合同解释规则解释本案所涉《基金合同》中的相关条款？（一）《合同法》关于格式合同解释的规则《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”由此可见，当对本案《基金合同》有不同理解时，应当作出不利于被申请人或有利于申请人的一方的解释。（二）如何根据格式合同解释规则解释“分红时间”与“分红次数”？1、关于分红时间并非要等到财务报告公布以后才能分红。合同虽然没有约定分红的具体时间，但从基金运作实践看，基金管理人应当在知道或者应当知道基金有可分配利润以后制定分红方案并及时分红。也就是说基金分红与公布年报没有必然关系。南方积配基金2007年3月8日每份额分配0.17元，南方稳健基金2007年1月29日每份额分配1.39元、2007年4月20日每份额分配0.13元，南方宝元基金2007年6月12日每份额分配0.95元，南方避险基金2007年4月11日每份额分配0.25元。工银瑞信、国海富兰克林等都没有等到公布财务报表以后才分红。根据《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）第四条规定：“基金红利发放日距离收益分配基准日（即期末可供分配利润计算截至日）的时间不得超过15个工作日”，被申请人完全可以在知道可供分配利润的基准日之后的15个工作日内分红。对于分红当期，应当按照申请人的理解为只要具有可分配收益的期间。2、关于分红次数在符合分红条件的情况下，每年至少分一次红利。《基金合同》约定“在符合有关基金分红的前提下，本基金每年收益分配次数最多为12次，全年分配比例不得低于年度可供分配收益的90%”。申请人认为，虽然该项约定没有明确每年最少分红次数，但在符合分红条件的情况下，应当理解为至少分红一次。这种理解方式不仅是合同本来就具有的含义，而且，这种理解方式也是符合格式合同解释规则的。九、几个需要澄清的概念。（一）基金拆分与分红271、基金拆分与分红实际运作方式上不同。拆分是指在保持基金投资人资产总值不变的前提下，改变基金份额净值和基金总份额的对应关系，重新计算基金资产的一种方式。基金拆分后，原来的投资组合不变，基金份额增加，而单位份额的净值减少。基金份额拆分通过直接调整基金份额数量达到降低基金份额净值的目的，不影响基金的已实现收益、未实现利得、实收基金等。分红是指基金实现投资净收益后将其分配给基金持有人，基金净收益是指基金收益扣除按照有关规定可以在基金收益中扣除的费用后的余额，包括基金投资所得红利、股息、债券利息、买卖证券差价、银行存款利息以及其他收益。拆分与分红虽然都有一个“分”字，但却是完全不同的两个概念，二者之间没有必然联系。被申请人虽然在2007年4月9日对南稳贰号基金进行了拆分，但不能认为其对该基金进行了分红。2、被申请人自己也承认拆分不同于分红。被申请人在其公布的《2007年度报告》第十条“重大事件揭示”第8项中说明：“本报告期内本基金按照1：2.125288343进行了拆分，拆分日为2007年4月9日”，同时又在该条文第6项中说明：“本报告期内本基金无收益分配”，结合前述的该报告关于“本基金在报告期内无分红”的说明，可以看出被申请人自己也不认为拆分就是分红。3、《基金合同》约定的分红方式仅有现金分红与红利再投资，并没有将拆分作为分红方式进行约定，而且申请人填写的基金帐户申请表中，分红方式也只有现金红利和红利再投资两种可供选择，并没有规定拆分为可供选择方式。如果申请人认为拆分等同于分红，应当拿出法律依据。4、中国证监会在其规范性文件中已经明确拆分不同于分红。《关于做好证券投资基金份额拆分工作有关问题的复函》（基金部函【2008】109号）第三条规定：“基金管理公司应会同基金托管银行、会计师事务所、律师事务所就拟施行的基金份额拆分方案进行沟通、论证，确保方案符合法律法规和基金合同的有关权利，不会影响基金份额持有人作代表的表决权和收益分配的权利等。”《证券投资基金收益分配条款的审核指引》（内部审核指引第七号）第五条规定：“基金管理公司对管理的基金进行份额拆分的，应当对拆分后的基金面值作相应调整，避免由于基金份额拆分行为对基金份额持有人利益造成实质性影响。”（二）现金分红与红利再投资。基金现金分红，是指基金在实现投资净收益后，将其以现金的方式分配给投资人。基金红利再投资是指基金进行现金分红时，基金持有人将分红所得的现金直接用于购买该基金，将分红转为持有基金单位。换言之，在红利再投资的情况下，基金持有人的份额回增加。由于，本申请人没有进行过分红，因此，也不存在因分红而增加持有人基金份额的问题。对基金管理人来说，红利再投资没有发生现金流出，因此，红利再投资通常是不收申购费用的。28申请人在《仲裁申请书》中提到的“被申请人不顾申请人明确选定‘现金分红’这种红利分配方式的意愿，擅自将申请人应当分得的现金红利进行再投资，给申请人造成了严重的经济损失”，这里的“再投资”是指用申请人应分得的现金红利进行再次投资，而不是基金红利再投资本身。申请人既然选择现金分红方式，当然不会要求被申请人以红利再投资方式对申请人分红。十、本案仲裁员应当回避而不回避，在程序方面存在的问题。本案由中国国际经济贸易仲裁委员会进行裁决，由于双方当事人未在规定期限内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定独任仲裁员，仲裁委员会主任根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定指定陶某律师担任本案独任仲裁员。据申请人了解，陶某为执业律师与本案本申请人南方基金公司之间存在特殊的利害关系，不宜担任仲裁员审理本案。理由如下：（一）仲裁员与南方基金公司的代理人之间存在特殊关系应当回避。仲裁员陶律师的同事某律师是泰达荷银基金公司的独立董事，而南方基金公司代理律师吕某是泰达荷银基金公司的法律顾问。这种特殊的关系势必影响仲裁员陶律师对本案的公正审理。（二）南方基金分红问题是基金行业中存在的典型问题，许多基金公司都存在违约不分红的情况，南方基金的胜败实际决定中许多基金公司将来的胜败。因此，由基金公司的律师担任仲裁员有失仲裁员独立性，陶律师及其所在的律师事务所为许多基金公司提供法律服务，由其担任仲裁员特别是担任独任仲裁员审理本案是非常不妥的，理应回避。据公开信息披露，东吴基金管理有限公司的东吴嘉禾优势精选混合型开放式证券投资基金、银河基金管理有限公司的银河银泰理财分红证券投资基金、银河银富货币市场基金、宝盈基金管理有限公司的鸿飞证券投资基金、宝盈鸿利收益证券投资基金、鸿阳证券投资基金、鸿飞证券投资基金等七只基金，均为陶律师的客户；东吴基金管理有限公司的东吴行业轮动股票型证券投资基金、东吴价值成长双动力股票型证券投资基金、东吴优信稳健债券型证券投资基金、东方基金管理有限责任公司的东方龙混合型开放式证券投资基金、东方金账簿货币市场证券投资基金、银河基金管理有限公司的银河银泰基金等六只基金，均为陶律师所在的律师事务所（陶律师为该律师事务所主任）的客户（详情见《中国证券报》及上述基金公司的网站）。《仲裁法》第三十四条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”本案中，独任仲裁员是为多家基金公司提供法律服务的律师，而本案涉及基金公司行业利益，本案的结果将对许多基金公司乃至基金行业都将产生巨大影响，因此，由为基金公司提供法律服务的律师担任仲裁员，显然存在独任仲裁员的独立性不足的问题，符合上述《仲裁法》第29三十四条第（三）项规定的仲裁员回避情形。本案独任仲裁员应当回避而没有回避，显属违反法定程序。此致中国国际经济贸易仲裁委员会北京市问天律师事务所张远忠李雪森刘汝忠林苏王剑等二○○九年十二月十八日三、要求证监会对南方基金公司的“违约行为”作出行政处罚鉴于中国国际经济贸易仲裁委员会〔2010〕中国贸仲京裁字第0152号《裁决书》认定南方基金公司不分配（南稳2号基金2007年）红利的行为构成违约，为了帮助极个别基金公司树立“守约意识”，今日，本人将代基金持有人向中国证监会递交《行政处罚申请书》，要求证监会对南方基金公司违约不分红的行为进行行政处罚。希望极个别基金公司以南方基金公司分红案为诫：以合同为依据，以法律为准绳！附：1、相关法律法规1）《中华人民共和国证券投资基金法》：第十九条基金管理人应当履行下列职责：（四）按照基金合同的约定确定基金收益分配方案，及时向基金份额持有人分配收益；2）《证券投资基金运作管理办法》：第三十五条封闭式基金的收益分配，每年不得少于1次，封闭式基金年度收益分配比例不得低于基金年度已实现收益的90%。开放式基金的基金合同应当约定每年基金收益分配的最多次数和基金收益分配的最低比例。第三十六条基金收益分配应当采用现金方式。开放式基金的基金份额持有人可以事先选择将所获分配的现金收益，按照基金合同有关基金份额申购的约定转为基金份额；基金份额持有人事先未做出选择的，基金管理人应当支付现金。第四十六条基金管理人、基金托管人违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以责令整改，暂停办理相关业务；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以采取监管谈话、出具警示函、记入诚信档案、暂停履行职务、认定为不30适宜担任相关职务者等行政监管措施。第五十二条基金管理人从事基金运作活动，有下列情形之一的，责令改正，单处或者并处警告、罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单处或者并处警告、罚款：(六)未按照本办法第三十五条、第三十六条的规定进行收益分配；基金公司：信用与金钱------熟轻？熟重？南方基金分红案裁决结果出来后，媒体展开了基金公司与基民谁是赢家----输家的大讨论。挺南方公司派认为，南方公司赢了。从媒体报道的南方基金公司的态度看，好象他们也觉得赢得很“爽”！而基民乃至基民的律师因对基金分红知识的"无知"所以输得很“惨”！从裁决结果看，南方基金公司违约（退还管理费并承担80%仲裁费），违约的另一种解释是失信。与基民的仲裁请求相比，南方基金公司赢了95%的钱，或者说基民没有得到应该得的钱。（不管基金公司的态度是否是对他的委托人------基民的一种挑衅或者示威！）我想求教乐于探讨此问题的诸君：对基金公司来说，信用的缺失与金钱的减损哪个更可怕？四、南方基金公司信息披露涉嫌违规投资人可能申请行政处罚中国国际经济贸易仲裁委员会于2010年3月25日对南方基金分红案作出裁决，南方基金公司于3月26日发布了相关公告。但我们注意到，在南方基金公司的该公告中，没有对仲裁裁决中的一个重要内容即南方基金公司未对南稳2号2007年利润进行分配构成“违约”进行披露。南方基金公司的上述行为构成我国《证券投资基金法》、《证券投资基金信息披露管理办法》中的信息披露不完整或存在重大遗漏。为此，我们建议南方基金公司补充披露该信息，否则，我们可能采取进一步法律措施。附：1、相关法律法规；2、南方基金公司相关公告《证券投资基金信息披露管理办法》相关规定：第2条规定：基金信息披露义务人应当按照法律、行政法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)的规定披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性.第6条公开披露基金信息，不得有下列行为：(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；第34条基金信息披露义务人的信息披露活动存在下列不依法披露基金信息情形的，31按照《基金法》第九十三条的规定处罚：(一)违反本办法第六条规定；《基金法》相关规定：第93条基金信息披露义务人不依法披露基金信息或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收违法所得，并处十万元以上一百万元以下罚款；给基金份额持有人造成损害的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者取消基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。南方基金管理有限公司关于南方稳健成长贰号证券投资基金分红仲裁案的公告2009年6月18日，我公司收到中国国际经济贸易仲裁委员会发来的《南方稳健成长贰号证券投资基金基金合同争议案件仲裁通知》，南方稳健成长贰号证券投资基金的基金份额持有人袁近秋就该基金2007年度的基金分红问题，对我公司提出了仲裁申请，要求本公司赔偿其红利损失及相应利息共计66586.52元，退还管理费2041.49元，争议标的总额为人民币68628.01元。2010年3月26日，我公司收到中国国际经济贸易仲裁委员会发来的【2010】中国贸仲京裁字第0152号《裁决书》，驳回申请人袁近秋的赔偿请求，具体裁决如下：（一）被申请人应向南方稳健成长贰号证券投资基金退还管理费计人民币702.71元。（二）本案仲裁费为人民币5011元，由申请人承担人民币1002.20元，由被申请人承担人民币4008.80元。（三）驳回申请人的其他仲裁请求。上述（一）、（二）项下的内容被申请人应于本裁决作出之日起20日内履行完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。特此公告。南方基金管理有限公司2010年3月26日五、北京基民赵某将请求中国证监会责令南方基金公司退回违法收取的亿元管理费！________“分红门”受伤的不仅仅只有袁某某鉴于：1、仲裁庭认为，南方基金公司在存在“不诚信不尽职之不分红违约行为”的情况下，直接按照《基金合同》约定的方式（即“按前一日基金资产净值的1.5%年费率计提”）收取2008年基金管理费，“事实上构成了对基金财产的损害，被申请人理应就该损害32承担法律责任”；2、仲裁庭认为，由被申请人将相对于应分配收益的那部分管理费之80%进行退还是合理的；3、仲裁庭注意到，《信托法》第22条规定：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。”；4、《信托法》第36条规定：受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，在未恢复信托财产的原状或者未予赔偿前，不得请求给付报酬；5、《证券投资基金运作管理办法》第46条规定：基金管理人“违反法律、行政法规和本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以责令整改，暂停办理相关业务。”。申请人认为，南方基金公司应当将违法收取的约1亿元人民币管理费（不仅仅是702元）退回南稳2号基金当中。本人将于近日代理北京基民赵某向中国证监会提出申请，要求证监会责令南方基金公司将所有违法收取的管理费退回南稳2号基金中。同时，鉴于违法收取管理费违反了《证券投资基金运作管理办法》第46条规定，按照该条规定，证监会可以对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员采取监管谈话、出示警示函、记入诚信档案、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务等行政监管措施。因此，我们不排除根据此条规定代理基民申请证监会对相关责任人作出行政处罚！六、基金“分红门”中的刑事责任问题鉴于：1、贸仲《裁决书》中至少认定如下基本事实：1）南方基金不分红属于违约；2）南方基金在违约的情况下收取管理费造成了基金财产的损害。2、南方基金在违约的情况下将红利部分进行投资并造成巨大损失。等等。我们律师团将展开基金“分红门”事件的刑事责任调查。我们必要的时候会组织刑事法律专家对该课题进行研讨。如果专家们认定其中存在刑事责任追究问题，我们将代理投资人进行刑事控告。同时我们欢迎社会各界对此专题进行研究并将意见反馈给我们。谢谢。附：背信运用受托财产罪相关资料一、背信运用受托财产罪定义：指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、受托的财产，情节严重的行为。33二、追诉标准：根据《补充规定》，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额累计在30万元以上的；2、虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或其他委托、信托的财产，或擅自运用多个客户资金或者其他委托财产的；3、有其他严重情节的。三、刑罚标准《刑法》185条第一款规定：犯背信运用受托财产罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处3万以上30万以下罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万以上50万以下罚金。34',)