企业法务--关于微软软件版权问题的法律意见

('关于微软软件版权问题的法律意见从国内计算机发展历史背景看，早期开始就处于一个软件版权管理不规范的环境，大家没有使用正版软件的意识，其次使用非正版软件可以节省资金开支，复制拷贝下就能享用免费午餐，大家对这种模式习以为常。国内对于保护知识产权的立法和执行相对薄弱，而以微软为首的大型软件公司针对国情现状仅采取睁只眼闭只眼的态度，并没有实际追究盗版侵权行为，这实际上也是微软培养中国市场的一种策略。当用户习惯于其操作系统，当其他应用软件都基于微软系统为平台时，微软开始剪羊毛了。对于企业来讲要么继续使用微软的产品要么选择其它可替代产品，实际上企业做的不是选择题，只能继续被微软产品所绑架，继而要么付费使用正版要么取巧使用盗版。从信息安全角度看，大多软件程序都设置了注册机制，要想免费使用，就须破解，破坏源代码程序，会给程序的安全性、稳定性、功能性带来一定的影响。比如使用一些非正版财务软件、设计软件等会存在数据错误、数据丢失、数据泄露的风险，一旦发生信息安全事故对企业将是重大损失。从法律、国家政策层面看，自从中国加入WTO后，国际形势要求中国必须加大保护知识产权力度，对于知识产权的保护也是促进经济建设发展之需求，国家在立法和执行力度上趋向完善和严厉。大型软件公司也加大了对知识产权保护的投入，对打击盗版侵权的态度强硬，关于微软或是其他软件公司联合国家知识产权局、工商局打击盗版的新闻大有报道。微软打击盗版的态度是坚决的，但按照中国的国情实际上也不可能打击所有的侵权，这涉及到人力财力的投入及诉讼成本的考虑，同时还考虑到伤害消费者情感等因素。在打击盗版操作层面，并没有采用一刀切，而是有选择性重点打击。目前使用非正版软件有法律风险但未必一定会有法律后果，如同一枚定时炸弹，一旦被微软认定的企业，往往只能被迫妥协购买正版产品或是被诉讼至法律，最终承担法律处罚。因微软产品已经绑架了用户习惯，在承担经济处罚后还得购买继续使用微软产品，对于企业来讲是赔了夫人又折兵。同理其它软件的使用，诸如企业常用的Photoshop、Illustrator、Dreamweaver、CorelDRAW、3Dmax、CAD等等，企业若考虑经济成本采用非正版软件，法律风险一直会存在，拖延只是暂时应对策略，市场经济中对软件成本的必要开支是合理的。微软要求我司再加购买其正版软件，无非是觉得所购买的正版软件在数量上金额上还达不到之前所达成的目标。对于微软会不会采取法律手段解决，目前未见着书面的信函，还仅仅停留在口头的沟通，目前还是属于一个商业营销层面的销售行为。法律风险会存在无论是谈判还是应诉企业将处于不利的位置，对企业有利的筹码很少，鉴于此作出以下法律建议：一、进行全公司（包含子公司分公司）电脑装机量统计，较大型软件（使用规模、采购价格、影响程度）正版使用情况摸底统计。二、对方的来电来信谨慎回答，承认盗版行为不利于企业，对于使用电脑的装机台数宣称要统一口径，尽量控制在较小的数量。微软的再次电话侵扰需要录音保留证据。三、已有的正版软件要使用起来，对公司使用非正版软件进行清查，尽量避免再使用，部分软件可以寻求免费的、开源的替代产品。四、加强企业正版宣传，规范员工避免使用盗版软件。建议公司可以组建软件服务器区，引导员工使用经公司认可的软件。五、关于软件购买，重点是购买多少才合适，而不是探讨购与不购，否则预期风险太大，具体需要同微软进一步沟通。六、按装机数量全额购微软的产品导致企业成本过高不现实。即使法律解决，微软取证侵权的数量、范围、影响程度都会有一定难度。实际操作中微软都会有个底线，并不会要求全部装机率，这是我们的一个谈判筹码。在购买微软一部分软件后，微软是否就不再借打击盗版之由侵扰公司或是诉至法律？需要微软的承诺，必要时可以保留证据。七、关于企业批量使用微软操作系统，微软有多种方案，评估适合企业最低成本的方案。（目前知晓：微软提供了四套采购方案和授权方案供您选择：①开放价值式方案OPENVALUE；②开放式方案OPEN；③企业协议方案EA；④选择式方案SELECT。）八、在使用微软产品态度上是积极支持正版的，谈判也可以积极主动，但可以适当采取一些拖延行动看看微软反应。比如WIN8操作系统即将上市，企业可以推迟购买WIN7等待WIN8上市后再谈实质性的购买等等。九、鉴于此次正版事件，思考：我司在知识产权保护方面还需正确对待和加强。一方面加强自己的知识产权保护，另一方面他人的知识产权避免侵权以减少不必要的风险后果开支。比如网站、宣传图册等使用的背景图是否为已授权的或自有知识产权的？这不同于软件，一旦印刷、使用造成的损失会更大。建议在制作、改版时逐步替换为自有的或无版权纠纷的更经济合法。上述建议供公司高层及相关部门参考。最近公司要做软件正版化的工作，与微软的代理商以及微软的渠道经理做了一些交流，对微软产品的版权购买有了一定了解。特记录如下。微软保护版权的流程：首先由商务人员电话与用户沟通，了解用户使用微软产品状况，向用户推荐就近的代理商。如果用户在微软设定的时间内没有购买版权的举动，将这个案例移交法务部门，法务部门先是进行口头和书面交涉，如果用户置之不理，可能提交诉讼。（这些情况目前只有较大规模的企事业单位才会遇到，个人用户微软还没有精力管，或者说有意纵容个人用户使用盗版）点：微软产品中一个很重要的概念就是点。点是对产品的一种计量单位，比如一套office值3个点，一套操作系统值5个点，SQLserver也值5个点。购买微软产品版权的方式：1、开放式许可。如果购买的产品总点数大于等于5个点，且小于1000个点，使用开放式许可的方式购买。只能通过代理商购买。各代理商的价格差距不大（不会超过10%）。2、FPP，也就是彩包。如果购买的产品总点数小于5点，只能去购买彩包，也就是单个产品，在代理商或者经销商处均可购买。彩包产品的价格相对是最贵的。3、Select协议，1000点以上起售，1000点至5000点一个价格档次，5000点至10000点一个价格档次，由代理商销售。4、EA，全称EnterpriseAgreement（企业协议），是一个为250台或更多的桌面电脑的公司客户设计的批量许可计划。EA的客户可以以优惠的价格，在三年的协议期限内标准化微软的平台。EA由微软公司直接与用户签署，代理商无法操作。5、OEM。OEM只有操作系统，是电脑厂家购买的随机出售的版权，机器寿命终止，版权也失效。CAL的全称为客户端访问许可（ClientAccessLicense），是指客户端的设备或客户访问特定的服务器的访问许可。CAL并不是一种软件产品，更确切地说它赋予客户端权利，使其能够访问服务器上的服务。微软的很多服务器产品，例如WindowsServer2003,ExchangeServer2003等，客户除了购买服务器的许可外，还需要为访问服务器的用户或设备购买相应的客户端访问许可。---用户很容易被这一点疑惑，冤枉地购买客户端访问许可。比如一台服务器是邮件服务器，而且只提供邮件服务，那么只要购买邮件服务器的访问许可，不需要再购买操作系统的访问许可。版权可以通过资产转让等方式获得。---其实这是一个很节约的渠道，不过不容易遇到。比如一个公司破产拍卖，你就可以买他的正版软件。微软产品里，OS、SQL、Office三样，对企业来说，其实最贵的是Office，每一套要2000多。建议大家都使用OpenOffice，我现在就用，一切正常。原标题：微软在穗遭反垄断起诉本报讯（记者练情情实习生邱妍）昨日，广州一外资企业在与美国微软公司的知识产权纠纷案中，反诉微软公司滥用市场支配地位的垄断行为。据悉，此次针对微软的反垄断诉讼起因是微软起诉该企业侵犯知识产权。2010年，微软公司投诉该企业在生产过程中使用盗版的微软软件，要求该企业按照其所规定的价格、数量、版本购买微软公司的产品。在双方经过长达三年的洽谈无果后，微软公司向南沙区人民法院提起诉讼，要求该企业赔偿其经济损失500多万元人民币。南沙区人民法院昨日开庭审理此案。被告企业当庭答辩并提起反诉，要求南沙区人民法院将本案管辖权转移至广州市中级人民法院，并将本诉知识产权侵权案与反诉反垄断纠纷案合并审理。南沙区人民法院昨日接收了被告方的反诉材料，对于本案是否涉及垄断纠纷、是否需要转移管辖权，需经过合议庭合议后，另日作出裁定。本文来源:正北方网——内蒙古人的新闻主页原文地址：http://www.northnews.cn/2012/1102/963226.shtml昨日，北京两家企业由于使用盗版微软软件收到微软的指控并索赔1000万元，恰巧昨日正好赶上世界知识产权日，就此北京第二中级人民法院审理了此案。但被告方表示微软的天价索赔缺乏有力依据。在庭审当中微软公司表示，被告某公司和某公司共同经营某网络门户，两公司在网站上声称为中小企业提供面对面“顾问式”服务，获得了超过20万家中小企业客户认可，现为中国最大的中小企业信息化服务商。但在去年9月，微软发现其两被告未经许可，擅自在其位于朝阳区总部以及其全国各分公司的相关计算机上，非法复制、安装并商业使用了MicrosoftWindows、MicrosoftOffice等微软软件，侵犯了著作权，微软索赔各项经济损失共计1000万。被告当庭答辩时表示，在去年11月9日，微软公司就版权一事给他们发来了一份商务函件，函件中微软公司表明在收到此函件的三个月的谈判期内如该公司购买微软正版软件即不会通过法律途径解决版权的问题。并且随后该找到微软授权经销商铭万信息技术有限公司签署合同购买了价值100多万元人民币的微软正版软件，但经销商声称微软公司供货不足，直到庭审该公司只收到了130套正版微软Windows7操作系统软件。然而微软公司于去年12月30日在采购的正版软件未能到货之前突然提起诉讼，请求法院于今年2月10日采取了证据保全措施，对被告使用涉案软件的情况进行“抽查”。被告在答辩中还表示，微软公司通过“推定”的方式计算损失金额，提出天价赔偿，其做法不科学、不合法。此外，微软公司主张的索赔金额明显高于正常的市场价格，涉嫌故意夸大损失。据了解此案庭审昨日并未宣判。【CY09】原告微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。法定代表人本杰明欧.奥道夫（Benjamino.orndorff），助理秘书。委托代理人杨跃，湖南辰邦律师事务所律师。被告湖南时代阳光医药有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区时代阳光大道149号。法定代表人朱光奎，董事长。委托代理人何敬上，男，汉族，1978年2月9日出生，住湖南省新邵县严塘镇塘里村14组5号，系该公司法务总监。原告微软公司诉被告湖南时代阳光医药有限公司（以下简称时代阳光医药公司）侵犯计算机软件著作权纠纷一案，于2009年4月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。2009年5月7日，根据原告申请，本院依法进行证据保全，对被告经营场所的计算机使用的操作系统和办公软件采取证据保全措施。本院于2009年6月29日公开开庭审理本案，原告微软公司的委托代理人杨跃，被告时代阳光医药公司的委托代理人何敬上到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：MicrosoftWindowsXPProfessional(微软视窗XP专业版，以下简称WindowsXP专业版)、MicrosoftWindows2000Professional(微软视窗2000专业版，以下简称Windows2000专业版)分别是两种不同版本的计算机操作系统软件，均由原告开发完成，原告享有该两种软件的版权。MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003(微软办公2003专业版，以下简称Office2003)、MicrosoftOfficeXPProfessional（微软办公XP专业版，以下简称OfficeXP)、MicrosoftOfficeProfessionalEdition2000(微软办公2000专业版，以下简称Office2000)分别是三种不同版本的计算机办公软件，均由原告开发完成，原告享有该三种软件的版权。MicrosoftServer系列软件（微软服务器系列软件），包括MicrosoftWindowsServer（微软视窗服务器）系列：MicrosoftWindowsServer2000（微软视窗服务器2000）、WindowsServer2003（微软视窗服务器2003）、WindowsServer2008（微软视窗服务器2008）等；WindowsSQLServer(微软数据库服务器)系列：SQLServer2000（微软数据库服务器2000）、SQLServer2005（微软数据库服务器2005）、SQLServer2008（微软数据库服务器2008）等；MicrosoftExchangeServer（微软邮件服务）系列：ExchangeServer2000（微软邮件服务器2000）、ExchangeServer2003（微软邮件服务器2003）、ExchangeServer2007（微软邮件服务器2007）等。上述软件均由原告开发完成，原告享有该系列软件的版权。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国计算机软件保护条例》的规定，原告对上述软件享有的版权，受中国法律保护。被告涉嫌大量复制并商业使用侵犯原告版权的盗版软件,且对原告委托律师就软件正版化的沟通不予理会。因此，请求法院判令：1、被告立即停止侵权，立即删除未经授权的上述微软软件；2、被告赔偿原告经济损失人民币20万元（其中直接经济损失15万元，律师费5万元人民币）；3、请求给予被告民事制裁；4、由被告承担本案诉讼费用。被告湖南时代阳光医药有限公司辩称：1、被告收到的《民事起诉状》没有原告的印章，仅有杨跃律师的签名。杨跃律师并未向法院提交由委托人盖章的授权委托书。杨跃律师提供的（2009）沪东经字第3353号公证书第三页中的（2009）美领认字第0002037号认证书并未对授权委托书认证，该认证书也未按规则贴在授权书背后，故该认证书有瑕疵，该认证书的内容也没有体现对授权委托书的认证，故杨跃律师不具有本案代理权。2、原告提供的证据和法院保全的证据均不能证明“被控侵权软件就是原告声称其享有著作权的软件的复制品（即被控侵权软件与原告声称其享有著作权的软件的‘代码化指令序列’或者‘符号化指令序列’或者‘符号化语句序列’具有同一性）”；3、即便是假设“被控侵权软件与原告声称其享有著作权的软件的‘代码化指令序列’、或者‘符号化指令序列’、或者‘符号化语句序列’具有同一性”，因被控侵权软件和安装被控侵权软件的电脑均是被告从案外人湖南时代阳光药业商业有限公司所购买，被告不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品，被告不应承担赔偿责任；4、原告没有提交有效证据证明其对MicrosoftOfficeProfessionalEdition2003、MicrosoftWindowsXPProfessional等软件享有著作权。5、软件著作权不属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的调整范围，美国的软件著作权不受我国法律保护。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。原告微软公司为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交了如下证据：第一组证据系关于原告微软公司主体的证据，包括：证据1、关于微软公司合法存续的（2009）沪东证经字第3208号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。证据2、关于微软公司章程的（2009）沪东证经字第3209号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。原告以证据1、2证明微软公司依据美国法律成立，合法存续至今，是适格的诉讼主体和软件权利主体。第二组证据系关于微软公司对相关计算机软件享有著作权的证据，包括：证据3、关于微软公司版权软件已进行注册登记的（2008）沪东证经字第4189号《公证书》及相关美国公证、我国驻美使馆认证文件。拟证明WindowsXP、Windows2000、OfficeXP、Office2000、WindowsServer2003等软件已进行版权注册（2006）美认字第0038926号认证书证明原告是上述等软件的著作权人。第三组证据系关于被告湖南省时代阳光医药有限公司主体的证据，包括：证据4、湖南省工商行政管理局出具的湖南时代阳光医药有限公司的《企业注册登记资料》。拟证明时代阳光医药公司是依法设立的，以营利为目的的中国企业法人，是适格的上述主体，在其经营场所使用计算机软件构成“商业使用”。第四组证据系关于时代阳光医药公司侵犯微软公司著作权的证据，包括：证据5、原告微软公司起诉前，时代阳光医药公司使用计算机软件所出具的《湖南时代阳光医药有限公司销货清单》（三份）、《湖南增值税专用发票》（两份）证据6、原告微软公司起诉前，时代阳光医药公司在经营场地大量商业使用计算机的照片。证据7、长沙市中级人民法院通过证据保全获取的证据，包括《谈话笔录》、《微软诉时代阳光医药有限公司侵犯著作权纠纷案证据保全记录表》、时代阳光医药公司计算机截屏电子文件及打印的书面文件（双方当事人已确认真实性）、证据保全时拍摄的照片等。需作说明的是WindowsServer2003软件有照片，但未作截屏处理。证据8、微软（中国）有限公司出具的微软鉴字【CY09】第082号《鉴定书》。证据9、微软公司于计算机软件最终用户之间的《Microsoft软件最终用户许可协议》。证据10、微软公司关于正版软件的识别说明及随身品牌机预装Microsoft软件（OEM）的特征说明。证据11、苏州市虎丘区人民检察院虎检诉刑诉〔2009〕176号《起诉状》。原告以证据5-11证明：1、时代阳光医药公司未经许可，在其经营场地的服务器和34台计算机中复制、商业使用微软公司享有著作权的软件。2、证据保全的截屏文件显示所有的时代阳光医药公司使用的Windows、Office系列软件的著作权人均为微软公司。3、番茄花园版MicrosoftWindowsXP等办公软件系盗版软件。4、湖南时代阳光医药商业有限公司没有获得原告的软件许可。第五组证据系关于微软公司提起本案诉讼并非恶意和轻率的证据。包括：证据12、湖南辰邦律师事务所杨跃律师出具的《律师函》及《国内特快专递邮件详情单》。拟证明在本案起诉前，微软公司慎重和主动地与被告时代阳光医药公司善意沟通和协商，告知其正在使用盗版软件，但该公司却置之不理，其行为不能构成“不知道也没有合理理由应当知道软件是侵权复制品”，故被告应当承担本案的赔偿责任。第六组证据系关于微软公司损失的证据，包括：证据13、关于微软公司软件市场价格的（2008）沪东证经字第2981号《公证书》以及相关发票和合同复印件。证据14、长沙艺瑞信息科技有限公司出具的《关于微软产品在湖南地区销售价格的证明》、该公司的《营业执照》和《微软注册合作伙伴》复印件。证据15、微软公司出具的《关于湖南时代阳光医药有限公司使用盗版软件的名称数量及价格的说明》。需说明的是由于证据保全文件中WindowsServer2003照片不清晰，微软公司不能确定相应的产品名称，故无法确定软件价格及损失。证据16、湖南辰邦律师事务所收取微软公司律师费的《发票》。附件：《湖南省律师服务收费管理实施办法》。原告以证据13-16证明：被告时代阳光医药公司的行为导致了微软公司巨大损失，依法应予以法定赔偿。被告时代阳光医药公司对原告微软公司的证据质证认为：对证据1、2公证书的真实性不发表意见，但对其证明内容有异议，公证书的证明内容仅仅为上海市协定律师事务所提供英文原件和中文译本原本内容相同，并不能证明上海市协定律师事务所提供的英文原本具有真实性。对证据3的真实性不发表意见，但该公证书只证明上海市协定律师事务所英文原本内容和复印件相同，但并不能证明该所提供的相关版权证书的英文原件具有真实性。此公证书所涉及的美国版权注册证书是在中华人民共和国领域外形成的，却没有经过中华人民共和国驻该国使领馆认证，应不予认定。对证据4的合法性、真实性、关联性均无异议。对证据5的关联性有异议，该证据与本案无关。对证据6的真实性、关联性均有异议，该证据没有原件，且拍摄过程也没有经过公证机构公证，应不予认定。对证据7的关联性有异议，法院保全的证据仅显示了MicrosoftXP等标示，仅能证明这些软件使用了MicrosoftXP的标志，并没有体现这些软件就是原告声称的享有著作权的软件的复制品，应不予认定。对证据8的合法性有异议，该鉴定书系由没有资格的微软中国有限公司出具，且没有鉴定人签名，也未附此公司的营业执照和组织代码证，应不予认可。对证据9、10的真实性和关联性均由异议，该证据与本案无关。对证据11的真实性、关联性均有异议。对于原告的证据，本院认为：证据1、2系原告微软公司的主体资格证据，经过我国驻美国大使馆领事部认证，本院予以认定。证据3是原告的涉案软件已进行版权注册登记的相关文件。被告对该证据有异议，并向本院申请鉴定，要求鉴定该证据中美国版权证书上的印章和美国版权注册官的签名的真实性。经审查，原告证据3中涉案软件版权的美国版权注册证书经过华盛顿州公证员RobynMarieScott确认其真实和正确。公证员RobynMarieScott的资质与授权经过了华盛顿州州政府印章和州务卿SAMREED的确认。华盛顿州州政府印章经过了美国国务院助理认证官的确认。而美国国务院助理认证官的签名经过了我国驻美国大使馆领事部（2007）美领认字第0020482号认证书认证。故本院认为原告的证据3经过了合法的认证程序，可以认定其真实性，当庭驳回了被告鉴定申请。证据4是被告主体资格证据，被告无异议，本院予以认定。证据5-11系原告用以证明被告侵权的证据，与本案有关联性，本院予以认定，但能否实现原告之证明目的，由本院结合双方其他证据和具体案情予以判断。证据12为原告律师向被告发出的《律师函》及国内特快专递详清单，予以认定。证据13-16系关于原告的经济损失的证据，因原告请求本院适用定额赔偿，原告的该组证据可供参考，本院予以认定。被告时代阳光医药公司向本院提交如下证据支持其答辩主张：证据1、2007年10月10日，被告与湖南时代阳光医药商业有限公司签订的关于电脑的买卖合同。证据2、建设银行进账单。被告以上述证据1、2证明被告使用的电脑系从案外人处购入，不知道也没有合理理由应当知道被控侵权软件是否是侵权品。证据3、鉴定申请，内容为对原告第二组证据中美国版权注册证书上的“美国版权局所盖公章”和“美国版权注册官签名”的真实性进行鉴定。原告微软公司对被告时代阳光医药公司的证据质证认为：对证据1、2合法性、真实性发表如下异议：1、证据是2007年10月10日转让证据保全的34台电脑，而根据证据保全的照片，部分电脑的生产日期是2008年8、9月，证明被告的证据是伪证。2、签订合同的双方时代阳光医药商业有限公司、湖南时代医药有限公司两个公司属同一个法定代表人、同一地址，明显是关联企业，完全没有交易必要。3、34台台式电脑，且有一些是二手电脑，转让费30万元是不合理的。4、证据保全过程中被告场所的电脑远远不止34台，而合同交易的却恰好是证据保全涉及的34台电脑，这是不可能的，该证据为伪证。5、合同中的34台电脑不能证明是湖南时代阳光商业有限公司的电脑，被告仅仅提供一份转账单，与合同不具对应性。6、从合同内容来看，约定了著作权问题，但没有说明随机安装的软件光盘、说明书、发票。综上所述，该证据为伪证。对证据3的关联性有异议，证据3的版权注册证有关证据符合法律规定，已经过公证机关认证，符合我国与美国的认证规定。因此对证据3申请鉴定是毫无必要的。对被告的证据，本院认为：证据1买卖合同签订于2007年10月10日，证据2建设银行进账单的时间为2007年10月25日，根据本院证据保全拍摄的照片，被告证据1买卖合同的附件中所列的序列号为SAV4005603、SAV4005600、SAO7687461、X7WRNKKJ01的四台电脑生产日期为2008年8月和9月，被告对此无合理解释，故对被告该两份的证据，本院不予认定。被告证据3鉴定申请书不属于法律规定的证据形式，经合议庭评议，本院已对被告的该鉴定申请作出处理，对该证据本院不予认定。根据以上定案证据，本院经审理查明：原告微软公司系依据美国华盛顿州法律于1993年9月22日成立的营利公司，该公司一直营业至今。WindowsXP专业版Windows2000专业版、Office2000专业版、Office2003专业版软件系原告微软公司开发完成的软件作品，WindowsXP专业版和Windows2000专业版为计算机操作系统软件，Office2000和Office2003为办公自动化软件。上述软件已在美国进行版权注册，版权注册证书编号分别为：TX5-407-055、TX5-036-267、TX4-905-936、TX5-837-617。根据版权注册证书记载，上述软件的作者和版权主张人均是微软公司。2009年5月7日，根据原告微软公司申请，本院对被告时代阳光药业公司的经营场所使用的34台计算机采取了证据保全措施，对上述计算机使用的操作系统和办公自动化软件进行拍照、拷屏、保存等措施。根据证据保全内容，上述34台计算机均为台式计算机，其中有1台使用Windows2000操作系统，系统特征显示该软件系统：MicrosoftWindows2000，注册到：ljstimesun；有33台使用WindowsXP操作系统，系统属性显示该软件系统：MicrosoftWindowsXPProfessional，注册到:SKYLZY番茄花园；此外，上述34台计算机还有4台使用Office2000办公软件,软件版权页面显示：版权所有（C）1985-1999MicrosoftCorporation保留所有权利；有6台使用Office2002办公软件,软件版权页面显示：版权所有（C）1983-2001MicrosoftCorporation保留所有权利；有23台使用Office2003办公软件,软件版权页面显示：版权所有（C）1987-2003MicrosoftCorporation保留所有权利。被告时代阳关医药公司安装使用的MicrosoftOffice系列办公软件并未包含该软件的全部组件。对被告时代阳关医药公司使用上述软件，微软（中国）有限公司出具微软鉴字【CY09】第082号鉴定书，认为微软公司销售的每份软件产品均配有对应数量的软件包或授权许可，同时附带介质光盘和使用说明书等多种文档，并应由合法销售商开具对应的发票。被告使用上述软件均不符合上述规定和要求，判定为未经授权安装和使用微软软件的行为。根据原告微软公司的授权经销商长沙艺瑞信息科技有限公司2009年5月31日出具的证明，该公司曾在湖南地区销售微软公司的软件产品，价格分别为：MicrosoftWindowsXPProfessional每套1380元；MicrosoftWindows02kfo搃套1310元；Microsoft怀套2650元；Microsoft怀套3050元；Microsoft怀套3200元。现上述软件均已停售。2009年4月2日，原告微软公司代理人杨跃律师向被告时代阳光医药公司寄送律师函，协商该公司使用盗版软件事宜。另查明，被告时代阳光医药公司成立于2007年9月24日，注册资本为人民币2000万元，公司类型为有限责任公司。还查明，原告微软公司因制止侵权支出律师费50000元。根据各方当事人的诉辩主张、举证质证情况，经征询各方当事人意见，本案的争议焦点为：被告时代阳光医药公司的计算机中安装、使用的软件是否侵犯原告的著作权。原告微软公司认为：原告提交的证据足以证明其享有涉案软件的著作权。被告未经原告许可复制安装并商业使用原告的办公软件、系统软件及服务器软件，构成侵权，应承担相应责任。被告在经营场所使用的计算机远远不止法院保全涉及的34台，且在原告律师发函提示后仍置之不理，侵权情节恶劣。被告时代阳光药业公司则认为：原告没有提交有效证据证明其对涉案软件享有著作权。原告的证据和法院保全的证据均不能证明被控侵权软件和原告声称其享有著作权的软件的“代码化指令序列”、“符号化指令序列”和“符号化语句序列”具有同一性，不能证明是原告软件的复制品。被告系从案外人处购买的二手电脑，对涉案软件的使用是二次使用，在购买二手电脑时取得了权利人的保证，而且原告所称的律师函被告并未收到，被告没有理由应当知道软件是否是侵权软件。软件著作权不属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的调整范围，美国的软件著作权不受我国法律保护。因此，被告的计算机中安装、使用的软件没有侵犯原告的著作权。对此，本院认为：1、原告在本案中主张权利的计算机软件已在美国进行版权注册，且经过我国驻美国大使馆领事部（2007）美领认字第0020482号认证书认证，结合涉案软件的署名情况，本院认为原告系涉案软件的著作权人。2、根据本院保全的证据，被告经营场所使用的34台计算机中安装的操作系统软件的系统属性界面显示有“MicrosoftWindows2000”、“MicrosoftWindowsXP”，安装的办公自动化软件的版权信息界面显示有“版权所有（C）MicrosoftCorporation保留所有权利”，且软件名称与原告在美国进行版权注册的软件名称相同。若被告认为其安装的软件与原告主张权利的软件的“代码化指令序列”、“符号化指令序列”和“符号化语句序列”不具有同一性，应当举证证明因被告未提交反驳证据，本院认为被告的计算机中安装、使用的被控软件是对原告在本案中主张权利的软件的复制。3、被告未提交软件购买合同、发票、软件授权使用证明或软件安装光盘介质等任何能证明其使用的涉案软件有正当来源的证据，相反的是其使用的涉案软件大部分标识“番茄花园”。4、根据国务院1992年颁布的《实施国际著作权条约的规定》第二条、第三条、第七条的规定，外国计算机程序作为文学作品保护，对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《计算机软件保护条例》。该规定所称国际著作权条约包括《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》。原告微软公司系美国法人，我国与美国均是《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，该公约第三条第1款第（a）项规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护。同时，《计算机软件保护条例》第五条第三款规定，外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。故对被告认为原告所享有的美国著作权不受我国法律保护的辩论意见，本院不予采信。综上，本院认为被告未经原告许可，复制其涉案软件的行为构成侵权。综上所述，原告微软公司系涉案软件WindowsXP专业版、Windows2000专业版、Office2000专业版、Office2003专业版的著作权人，其著作权受我国法律保护。被告时代阳光医药有限公司未经原告许可，复制涉案软件，构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。赔偿数额上，双方均未提交证据证明原告因侵权所遭受的损失或者被告的侵权获利，故本案符合定额赔偿的适用条件。本院在综合考虑原告主张权利的软件性质、价值，被告侵权行为的性质、情节等因素的基础上，酌情确定赔偿数额。此外，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案件，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案原告主张的律师费用50000元，被告认为该律师费没有代理合同印证，并未真实发生。本院认为湖南辰邦律师事务所向原告微软公司出具了收费发票，项目为“时代阳光案法律服务费”，在无相反证据的情况下，可以认定该费用系为本案发生。但考虑到本案案情并不复杂，原告不能证明50000元律师费的支出确属必要，本院不予全额支持。原告还请求本院给予被告民事制裁。本院认为，对侵犯著作权的行为给予民事制裁应由人民法院依职权以决定形式进行，不属于原告诉讼请求的范围，对原告的该项诉讼请求本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南时代阳光医药有限公司立即停止侵权，删除未经原告微软公司授权使用的Windows2000软件、WindowsXP软件、Office2000办公软件、Office2002办公软件、Office2003办公软件；二、被告湖南时代阳光医药有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告微软公司经济损失人民币十万元（已包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5100元和保全费5000元，共计10100元，由原告微软公司负担1000元，被告湖南时代阳光医药有限公司负担9100元。该费用已由原告预交被告在履行判决书其它给付义务时直接给付原告。如不服本案判决，原告微软公司可在判决书送达之日起三十日内，被告湖南时代阳光医药有限公司可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向湖南省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长朱曦审判员杨凤云代理审判员曹志宇二○○九年九月八日书记员杜银微软反盗版诉讼必胜对策是反垄断使用正版软件微软反盗版诉讼应对策略反垄断侵权必败警示正版化近日，在微软公共手段作用下，一些媒体围绕着微软反盗版诉讼大做文章，并由此鼓吹微软借反盗版之名行垄断高价行为合法化，甚至为微软黑屏合法化造势。这里需要肯定的是微软选择通过法律诉讼途径来维护自身知识产权的做法值得肯定。它比擅自通过“黑屏”或者其它私下制裁手段要合法化的多。而其可以肯定的是微软的反盗版法律诉讼活动必胜！笔者丝毫不怀疑微软反盗版诉讼的正义性。但是微软反盗版诉讼维权中不能强迫企业和司法机关接受其软件垄断高价！据媒体报道，微软起诉东莞网吧龙头动感网络的案件即将开庭。微软在诉讼状中提出了数项诉讼，首先要求动感网络公司立即停止对微软著作权的侵害，并立即停止其未经许可复制、安装、使用并出租相关软件的行为，同时删除或销毁动感网络公司持有或控制的全部侵权复制件和含有侵权复制件的载体，另外还需赔偿微软60万元经济损失。实事求是地讲未经许可使用他人享有合法版权的软件产品是侵权行为。侵权就要承担法律责任。在这一点上，任何未经许可使用微软软件产品的行为，都涉嫌侵权。但是，微软软件产品价格远远超出中国用户可接受水平，也与中国经济发展水平和居民收入水平不相适应。我们不能以少数富人的标准要求所有的计算机用户都接受微软软件的垄断高价。使用盗版软件是侵权行为，垄断则是更大的侵权行为。由于微软反盗版诉讼中，索赔损失计算方法上是按照微软软件的市场公开销售价计算的，同时还包括了其他损失，如律师费、交通费等。如果每个被诉企业都依此计算损失这就是一个典型的价格垄断，如果法院完全支持微软诉求就等于微软软件价格合法性。这对于中国反垄断执法机构对微软的执法裁决很不利。但是另一个方面看，也可以作为反垄断执法的证据。只有微软实实在在的按照市场价销售软件（这种销售尽管伴随着司法裁判），才能证实微软价格垄断确凿事实！毫无疑问，应对微软反盗版诉讼的首要策略就是反垄断抗辩。其次，微软的反盗版诉讼请求，存在自相矛盾的请求。这里有法律技术，就不做详细分析了；第三，关于损失数额，中国法律不存在惩罚性赔偿，也只能赔偿实际损失。如果反盗版应诉采取反垄断抗辩，微软计算损失的软件价格就失去法律效用，就不得不适用《著作权法》第49条规定，最高50万以下的赔偿。《中华人民共和国著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。正在进行的东莞网吧诉讼形势很严峻，1000家网吧，每家200台电脑，每家赔偿10万元，1000家网吧就要赔偿1亿元人民币。这里有个前提必须是所有网吧都安装了微软的软件。在此，网吧业主们最好的选择是私下谈判解决此事，或者主动停止侵权行为，改用其他免费软件或者低价软件。微软的法律维权行动给中国企业和用户一个警示，选择事先选择正版软件，买不起微软的正版软件，可以选用其他免费软件或者低价软件。使用盗版软件有法律风险和道德风险！这里要提醒大家注意的是，使用盗版软件是侵权行为，微软依法起诉索赔是正确的。但是这不等于认可微软采取“黑屏”手段来攻击或制裁用户电脑的合法性。微软不应当左右媒体不加区分的混淆视听。微软“黑屏”也是一种严重的侵权行为！同时，计算机软件正版化不等于“微软化”！微软公司起诉青岛盗版软件企业判决书摘录部分内容：山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第133号原告微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。法定代表人玛丽·M·斯那普，助理秘书。被告青岛欧特美交通设备有限公司，住所地中华人民共和国山东省青岛市株洲路178号。结合上文的分析，本院认为，本案被告欧特美公司实施了复制和使用原告享有著作权的Windows2000、OfficeXP、Office2003软件的行为，依据我国法律的规定，无论是复制行为还是使用行为，如果构成侵权，均应具备两个条件，其一，该行为未经著作权人许可；其二，其目的为商业目的而非个人学习研究目的。关于被告是否未经许可复制、使用了Windows2000、OfficeXP、Office2003软件的问题。本院认为，在青岛市版权局检查过程中，被告并未提供任何软件使用授权许可或软件介质，在本案审理过程中，被告也未能提供任何软件合法来源的证据。且从被控侵权软件的序列号来看，在原告即Windows2000、OfficeXP、Office2003软件著作权人明确否认该序列号合法性的情况下，应由被告对软件序列号的合法性承担举证责任，但被告未能对其合法性进行有效举证。因此，本院认为，被告的复制和使用行为未经著作权人的许可或授权。关于被告的复制和使用行为是否为商业目的的问题。本院认为，一、青岛市版权局系在被告经营场所内进行的检查，应当认为被检查的计算机为被告工作性使用；二、从被告的经营范围可以看出，被告为生产设计型企业，而Windows和Office软件系常用的计算机操作系统和办公自动化软件，因此，被告存在为商业目的使用该软件的可能性；三、被告使用的计算机中存有文件名为“铝型材”、“sp12小结”的以Word软件制作的文件，而这两份文件分别为材料清单列表及工作阶段性小结，而并非个人性质的学习研究文件。因此，本院认为，被告的复制和使用行为的目的为商业性复制使用。综上，本院认为，被告未经原告许可，商业性复制使用了Windows2000、OfficeXP、Office2003软件，其行为侵犯了原告对该软件享有著作权中的复制权及依此获得报酬的权利，理应承担相应的民事责任。三、被告应如何承担民事责任。我国《著作权法》第四十七条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《计算机软件保护条例》第二十四条第一项规定，复制或部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，被告未经原告许可，商业性复制、使用原告享有著作权的Windows2000、OfficeXP、Office2003软件，其行为构成对原告合法权益的侵害，且由于被告复制、使用未经许可的软件并以此获得商业利益，使原告因软件许可使用而获得的利益相应减少，造成原告的经济损失，因此，对原告提出的要求被告停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。关于损失赔偿的数额，我国《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，本案中被告的赔偿数额应当包括原告的实际损失或被告的违法所得和原告为制止侵权行为支付的合理开支两部分。本案中，被告因复制、使用Windows2000、OfficeXP、Office2003软件侵权复制品而给原告造成损失，原告的损失应当相当于其正常许可使用Windows2000、OfficeXP、Office2003软件的费用，即上述软件合理的市场价格。关于Office2003的市场价格，原告提供了北京增值税专用发票证明其4套价格为人民币11560元，每套价格为人民币2890元，本院认为，该发票上记载有明确的购销双方单位名称及软件型号，能够证明该交易的实际发生和Office2003软件的市场价格。关于Windows2000、OfficeXP的市场价格，原告仅提供了其网上报价，本院认为，虽然被告对该证据的真实性并未提出异议，但该证据无法证明上述软件的实际市场价格及相关交易的实际发生。因此，原告提交的证据无法证明被告的侵权行为给其造成的实际损失。在原告亦未提交证据证明被告违法所得的情况下，依据我国《著作权法》第四十八条第二款“权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，本院认为，应当酌情考虑相关因素，确定赔偿数额。考虑到软件的合理市场价格、被告使用数量及被告的主观过错程度等因素，本院确定被告赔偿原告经济损失人民币45000元。关于原告为制止侵权行为支付的合理开支，本院认为，在原告未提供律师费用计算依据的情况下，其所主张的47000元律师费明显过高，参照《山东省律师服务收费临时标准（试行）》的规定，本院确定被告为原告负担其为本案支出的律师费5000元。综上，本院认为，被告欧特美公司应当赔偿原告人民币54800元。关于原告提出的要求被告在《人民日报》中缝以外版面向原告赔礼道歉的诉讼请求，本院认为，赔礼道歉作为民事责任的承担方式是针对著作权中的精神权利，本案中被告侵犯的是原告著作权中的复制权和依此获得报酬的权利，系财产权利而非精神权利，因此，不应承担赔礼道歉的民事责任，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告提出的要求对被告进行经济处罚的民事制裁的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款规定“著作权行政管理部门对相同的侵权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁”，本案中，被告的侵权行为已经被青岛市版权局查处，进入行政处理程序，且被告承担停止侵权、赔偿损失的民事责任也足以制止其侵权行为并弥补原告因此而造成的损失，因此，本院认为并无对被告进行民事制裁的必要，对原告要求民事制裁的诉讼请求本院不予支持。综上，判决如下：一、被告青岛欧特美交通设备有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告微软公司所享有的Windows2000、OfficeXP、Office2003软件著作权的侵权行为，并立即删除未经原告许可复制在被告计算机中的Windows2000软件９套、OfficeXP软件７套、Office2003软件２套。二、被告青岛欧特美交通设备有限公司于本判决生效之日起10日内向原告微软公司赔偿人民币54800元。三、驳回原告微软公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2336元由原告负担539元，被告负担1797元，原告已经向本院预交，被告于本判决生效之日起10日内向原告给付。如不服本判决，原告可以在收到判决书之日起30日内，被告可以在收到判决书之日起15日内向本院提出上诉，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。',)