第三方电子商务平台经营中知识产权保护的实体问题分析

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn第三方电子商务平台经营中知识产权保护的实体问题分析作者：高焘来源：《法制与社会》2013年第31期摘要第三方电子商务平台是在电子商务中扮演着重要的角色，是其不可或缺的一部分。然而近年来，第三方电子商务平台所体现出来的问题也越来越多。本文从第三方电子商务平台的现状出发，就平台所涉及到的知识产权问题进行分析，总结出其在经营过程中所遇到的实体问题，促使平台进行自律，促使相关管理部门制定相应的政策，以求促进平台合理、健康的发展。“”“”关键词通知格式避风港原则知识产权侵权作者简介：高焘，北京邮电大学2011级在读硕士，研究方向：网络治理、网络法。中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-287-04一、第三方电子商务平台经营中涉及的知识产权问题概述目前，第三方电子商务平台涉及的知识产权问题主要有：（一）侵犯著作权行为随着《信息网络传播权保护条例》的实施，国家版权局颁布《要求恢复被删除或断开链接的网络内容的说明》格式与《要求删除或断开链接侵权网络内容的通知》格式，大部分侵犯信息网络传播权的行为得到了有效的制止。“但是，目前在第三方电子商务平台中，仍然存在侵犯著作权的行为：如网络店家在第三”方电子商务平台中未经授权销售盗版的出版物；未经授权销售大型工业软件；在网店中未经授权使用他人的广告描述、广告语与原创性广告图片、产品图片等。这些问题都是目前急需解决的问题。因此，第三方电子商务平台的著作权法律责任问题、网点广告与图片的权属认定都是需要研究的内容。（二）侵犯商标权行为“第三方电子商务平台中，商标权保护的问题最为突出，也最需要解决。在第三方电子商”务平台上，既有网络店家销售假货的问题；也有注册商标专用权的权利人为了清理销售渠道“”“”而向第三方商品与服务交易平台频繁发出虚假侵权通知，致使平台无从判断的问题；还有网店名称、网店标志、平台下的二级域名等无形财产的权属不清问题。由于商标权保护缺乏像“”“”著作权中信息网络传播权那样详细而清晰的规范，缺乏规范的通知与反通知格式，没有明“”“”确第三方商品与服务交易平台的法律责任，从而给第三方商品与服务交易平台加重了负担。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn（三）侵犯专利权行为在第三方电子平台中，涉及的专利权的问题，主要集中在难以判定专利权权属的问题上。同样地，由于专利权保护缺乏像著作权中信息网络传播权那样详细而清晰的规范，缺乏规范的“”“”“”通知与反通知格式，没有明确第三方商品与服务交易平台的法律责任；加上专利权权属的判定是非常专业的问题，而第三方电子商务平台仅仅掌握产品的信息，而无法掌握产品的实“”物，因此，第三方商品与服务交易平台很难对相关权属作出判断，也无法清晰界定自己的责任范围。“”“”二、第三方电子商务平台收到的通知与反通知格式缺乏规范，难以确定权利归属在我国的《著作权法》中，信息网络传播权是属于著作权的一种。信息网络传播权是我国“”在互联网大发展的环境下所提出的一个从属于著作权下的权利。在我国，体现避风港原则的法规是《信息网络传播权保护条例》，其中规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备一定条件的，不承担赔偿责任。著作权人的信息网络传播权被侵犯，可以按《信息网络传播权保护条例》中的“”“”规定对网络服务提供者进行通知，要求对方删除侵权链接。因此，通知的形式，也被应用到的其他知识产权领域。“”“”除了通知之外，还存在反通知，其概念是：根据前述权利通知移除相关内容或链接的，被移除内容的内容提供者或被移除链接的网站的所有权人及管理人可以依照相关法律规定的程“”“”序向第三方电子商务平台发出关于被移除内容不侵犯著作权的反通知。反通知发出后，第三方电子商务平台可以恢复被移除的内容或链接，且依法对该恢复行为不承担任何法律责任。反通知发出后，互联网信息服务提供者即可恢复被移除的内容，且对该恢复行为不承担行政法律责任。而在专利权领域以及商标权领域方面，并没有类似的规定，仅仅还是受到传统的专利以及商标保护制度的保护。因为除了在著作权领域有相关的政策，专利权领域以及商标权领域“”都没有类似的规定，所以在整个网络发展迅速的大环境下，避风港原则也被广泛的应用到侵犯著作权以外的领域当中。在第三方电子商务平台中，存在销售侵犯知识产权的商品或服务。众所周知，作为提供平“”台的服务商，无法对海量的信息进行逐一审查，所以权利人的通知，就成为平台知晓侵权行“”为的途径之一，通知的目的就是为了使网络服务提供者知道某一侵权状态的存在从而使知识“”产权的权利人的权利得到更加有效的保护。而反通知的目的，就是使得权利人不得滥用其地“”“”位，保护第三方电子商务平台中卖家的合法利益。若没有反通知制度，只存在通知制度的“”话，那么权利人将会收集一切有损于自身利益物品的信息，并利用通知制度进行打击。这无疑是对权力的滥用，使得双方处于不平衡的状态。“”（一）通知格式混乱，难以证明其权力首先，权利人在平台中发现侵权行为，为使得侵权行为尽早停止，所采取的方式不尽统一，“”电话沟通、电子邮件、律师函、来访等都成为权利人的通知行为。所产生的问题是使得通知“”的格式混乱，例如其通知的方式是通过电话进行时，仅凭电话之中的言辞，权利人并没有提供足够的主张自己权利的证据，第三方电子商务平台甚至无法判断是否有侵权行为的发生，更不用说确认进行通知的一方是否是权利主体。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn“”其次，在权利人所提交的通知中，第一个难点是难以确认权利人的主体身份。如权利人是自然人，所需要的材料须包括身份证，以及对于产品的权利证明。而如是法人或其他组织，则须营业执照、组织机构代码证等等。“”（二）反通知举证难度大，提供完整资料的可能性小“”“”需要进行反通知的基本上是存在侵权嫌疑的卖家。而根据权利人的通知，卖家对第三“”方电子商务平台所提出的反通知可以分为以下几类：“”第一，关于著作权的反通知。众所周知，知识产权作为私权，存在地域性，然而电子商务的存在恰恰又打破了地域性的特点，因此，在国外合法授权的产品如在国内销售，很有可能就侵权了知识产权。例如，某网店销售《百年孤独》为国外的正版产品，而其作者已授权中国“”内地某出版社出版该作品。据此，该出版社向第三方电子商务平台发出通知。而卖家需要提“”供的反通知材料中只能提供其进货渠道，而该书在国外的权利合法证明及其他证明材料则无法提供。“”“”第二，关于专利权的反通知。根据权利人的通知，卖家的主要抗辩理由有：在先销售、公知技术、不相似等等，而其需要提出上述抗辩理由需要高度专业性，因为卖家资金、能力的“”“”限制，所提出的反通知中的证明材料简陋以及不规范。例如提出在先销售的反通知中，提供的证明材料仅为淘宝网中的销售记录，若仅仅据此进行判断，证据略显单薄。而在不相似的“”反通知中所提供的证明材料，仅是产品的比照图，并无其他权利证明，使得第三方工作人员需要具有专利评审员一样的能力去判定是否相似，在实际上不具有可操作性。“”“”第三，关于商标权的反通知。卖家反通知中所提供的材料应该包括正规进货证明、授权书、进货单及进账单、专卖店或权利人官方网站生产过该产品等等。进而存在许多问题：首先是进货单的效力问题，卖家所提供的进货单及进账单完全有能力伪造，难辨真假。其次是海外购买的产品，部分卖家在海外购买的产品，并没有开具发票，只有购买小票，那么小票的效力如何去认定？最后由于进货渠道的特殊，卖家只能提供正规的发票及进货单，无法披露其渠道，同样也使得第三方电子商务平台难以确认其的合法性。三、价格能否成为判断侵权的要素产品的价格是第三方电子商务平台能够得以迅速发展的重要原因之一，同时价格也是引起知识产权问题的重要原因之一。知识产权权利人通过创造获得了法定的专有权，其主要的目的就是为了获得经济利益，而法律通过赋予其一定的垄断权，来换取其创作的动力。若在第三方电子商务平台中充满低价假冒伪劣产品，充满侵犯知识产权的产品，那么将会大大损害知识产权人的利益，从而降低其创作的动力，有悖于知识产权制度的初衷。首先，从权利人的角度而言，其创作拥有知识产权的产品经过长时间积累，在市场中有良好的口碑，具有一定的价值，其认为，过于低的价格无法购买到正规的产品，据此要求第三方电子商务平台利用价格设限，控制侵犯知识产权的产品。其次，从第三方电子商务平台而言，其观点是反对进行价格控制的。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn第一，应权利人单方要求设置价格过滤机制违反市场规律。在传统流通领域，生产商通常基于地域范围，对经销商进行严格的价格约束，导致经销商只能按照生产商要求的价格进行销售。电子商务兴起打破了生产商为保持高额利润而为消费者设置的价格屏障，减少了流通的中间环节。在这一平台上，经营者得以自由、充分展开竞争，消费者得以在合理的价格范围内买到称心的产品，促进了消费者福利。同时，经营者也因销售额的增加而获益。电子商务的本质是减少流通的中间环节，与传统行业最大的区别是打破了渠道对价格的控制。第二，应权利人单方要求设置价格过滤机制与法律精神相悖。我国目前法律、行政法规仅明确规定了禁止流通和限制流通的物品，并未要求网络交易平台的提供者负有审查卖家销售商品的价格是否明显低于线下市场价格的义务。因此，要求平台设置价格过滤机制是没有任何法律依据的。并且，国外也没有任何在价格管控上的法律规定。实际上，品牌权利人谋求设置价格过滤机制，其目的和实质就是希望借助电子商务平台实现其与品牌权利人合谋控制价格。这种做法一旦变成现实，将直接与《价格法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》相抵触。最后，权利人单方要求设置价格过滤机制实施存在一定障碍。商品的价格是判定商品质量的一个重要因素，但是通过价格管控来保护知识产权存在极大难度。一方面，出售侵权商品的卖家在图片上展示商品的真实信息，而通过正常的价格搜索无法监控此类信息。在正常限定价格搜索之后，所出现的侵权商品是利用了商品展示的图片来传达信息，从而躲避平台监管。另一方面，在平台之中，也不乏利用降价作为促销手段，以吸引顾客。可能所有的商品价格均设定为一元，但确是商家为了吸引顾客所采取的正常的营销手段，降价促销在实体商店的经营中，也屡见不鲜。故利用价格管理来对商品限制，以达到保护知识产权的目的十分困难。四、知识产权的地域性与电子商务无地域限制的特性产生冲突“”电子商务是借助互联网所进行的商务活动，而互联网的特点就是无国界性。因此，电子商务活动可能属于同一地区或国家，也可能不属于同一地区或国家，复杂的电子商务活动甚至在多个地区或国家之间进行。电子商务的全球性带来的问题，使电子商务的发展打破了地域的界限，如今，来自世界各地的消费者可以轻易地购买任何国家和地区的产品和服务。（一）知识产权地域性问题在进行电子商务活动的过程中，由于计算机网络技术的应用，国与国的界限在网络这个虚拟世界里将不复存在，电子网络知识产权的客体（智力成果）可以方便地在世界各个国家被广泛传播和使用。如未经许可而使用他人仅在一个国家享有知识产权的成果是否构成侵权，由于各国知识产权保护标准和保护水平有所不同，对这个问题的回答也存在差异。很多发达国家的知识产权保护体系较为健全，对侵权行为的惩罚也比较严厉；然而，在有些国家和地区，知识产权保护的意识甚至尚未形成，也没有相关的法律制度来保护网络上传播的信息，这就很容易产生知识产权冲突。这种法律上的冲突将导致网上侵权行为难以确定，执法主体也难以明确。比如，作品的首次发表地，在许多国家的著作权法和国际公约中都作为保护的地域因素，但在网上的数字作品的创作和发表很难与某一特定地域相联系，数字作品在网上传播会随时被任何“”地方的任何人所复制，而各个国家对合理使用的规定也存在差异，著作权的侵权认定和追究都随着地域性的模糊而变得难以操作。这种知识产权保护的法律法规发展的严重不平衡使得在第三方电子商务平台上进行国际交易的商品处于极度的不稳定状态，而在交易中对电子证据等认定又存在很大的难度，使得纠纷难以避免。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn（二）平行进口问题所谓平行进口问题就是一国的进口商从另一国进口某种知识产品，而该产品在该国已经存在授权的经销商。由于各国的地理位置、政治经济制度的不同，相同产品在不同国家存在巨大的差价，正是由于差价所产生的利润，导致了平行进口问题的产生。进口商所处的国家已经有了授权经销商，而该经销商为了售卖其产品，花费了一定的人工、宣传的费用，对于平行进口商而言，其可以无偿的享用授权经销商所带来的便利，获取利润。这对于授权经销商而言是一种损害，因为其花费了大量的精力进行宣传，因此其产品的售价很可能高于平行进口商的售价，对于购买者而言，其出售的产品的竞争力低于平行进口商的竞争力。每个国家的所授予的知识产权是独立的，在一国取得了知识产权并不意味着在另一个国家能够取得知识产权，虽然知识产权的客体相同，但是他们仍是不同的法律下的权利，只能在该法律下获得保护。例如在第三方电子商务平台中出售一本书，该书在国外及国内都取得了著作权，并授权某出版社进行销售。某商家在国外购买该正版书籍，通过第三方电子商务平台进行销售，是否侵犯了著作权？“”某甲是在某电子商务平台上卖网球器材的店家，店名叫添材。其店家的信用评价是顶级，3万个客户里面只有2个是差评。该店一般提供给客户他们在中国内地买不到的网球器材。商店的大部分货物是从总代理处进货，其中的一些商品是店家到香港、国外等地方物色产品，并购回出售。目前，权利人向淘宝投诉店家出售假货，侵犯权利人的知识产权，淘宝依据权利人“”的通知对店家进行了处罚，删除了店家商品的链接，导致了商品销售的大量损失，权利人投诉原因是因为店家所卖的球拍国内还没有人在卖。如果店家在国内销售，则是未经授权的销售，损害了权利人的利益。卖家的权利凭证有：发票，顺丰快递的发票，快递单，和海关单据。据此，完全可以证明其货物的合法性。平行进口问题比较复杂，不仅涉及到知识产权问题，还涉及到一个国家的对外政策问题。国外对于平行进口问题的规定也是不尽统一，例如美国制定法并未对专利产品平行进口规则作出明确规定。但是通过梳理美国的有关判例，就能发现其专利产品平行进口规则。美国法院在“”处理专利产品平行进口案件时，主流的意见是采取所谓的修正的国际用尽原则，即对权利人许可的在国外投放市场的专利产品原则上可以自由进口到美国销售，但是权利人可以通过合同对专利产品在美国的使用或销售进行禁止或限制。欧盟关于专利的平行进口问题有不同的规定，在专利领域，可以把平行进口分为两类：一是共同体内成员国间的平行进口；二是自共同体外向共同体内的平行进口。对成员国间专利产品的平行进口，欧洲法院及欧洲委员会为了确保商品在共同体内的自由流动和市场的正常竞争，其所坚持的是允许和促进平行进口的规则，即无论专利权人在出口国是否享有专利权，只要他已经同意在出口国制造或销售其专利产品，那么就无权再行使进口国的专利权阻止平行进口。但是，对共同体外的专利产品的平行进口，由于共同体尚未存在类似《商标指令》那样协调成员国间专利立法的条约，因此，共同体外专利产品的平行进口规则通常取决于成员国的法律或判例。第三方电子商务平台，是电子商务活动中的重要组成部分，其售卖的商品或服务也必然会涉及到知识产权的问题。因为平台处于“”“互联网之中，也是无国界的，在平台之中，要解决知识产权的地域性与电子商务活动的无”国界性是困难的。五、以维护知识产权的名义，滥用权利、阻碍竞争的问题权利滥用是指权利人在行使权利中故意超越权利界线损害他人的行为。知识产权权利滥用是相对于知识产权的正当行使而言，它是指知识产权的权利人在行使某权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn知识产权滥用行为是权利人违反专利法、反垄断法等法律规定或公共政策的行为，主要表现为各种拒绝他人使用其知识产权的行为以及对他人使用其知识产权设置不合理的限制的行为：不实施且拒绝许可；实施但不充分又拒绝许可；拒绝许可而排斥竞争或损害贸易；许可但纵向限制竞争，以及有条件的拒绝许可；许可但横向限制竞争以及联合的拒绝许可；非诚信地利用知识产权执法程序。其中，典型的知识产权滥用行为有拒绝许可、控制价格、强制搭售、一揽子许可、恶意诉讼等。而在电子商务中的知识产权滥用的具体表现如下：（一）因销售渠道未授权滥用权力2011年7月18日上午，十余位自称是内蒙古三主粮实业股份有限公司员工来访淘宝网，“”在没有提供完整投诉资料及投诉原因的情况下，强制要求淘宝网立即下架所有含有三主粮相关字样的商品以及向其提供淘宝网销售此类商品的商家信息。19日上午10点，其线下经销商300余人再次围堵淘宝网总部。淘宝网客户满意中心资深总监陈庆探、信息安全部总监倪良和自称来自厂家的代表进行了谈判。经过长时间的沟通，三主粮与淘宝达成共识，由商标持有人“”出具认定报告，淘宝网根据认定报告决定是否清理不合规的卖家。不过对于三主粮提出的下架所有三主粮产品要求，淘宝网表示无法满足。三主梁实业股份有限公司利用知识产权权利人的身份，滥用自身权利，在没有提供完整投诉资料及投诉原因的情况下，提出对所有三主梁产品的下架要求。实际是在淘宝网售卖三主梁产品的卖家中，有能够提供合法的发票及进货单的卖家，这些卖家对三主梁产品的传统销售渠道有着巨大的冲击（他们因线上销售而省去实体经营的必要支出而使得售卖成本降低，进而降低售卖价格），而对于这些合法卖家的产品进行下架，无疑又侵害了卖家利益。（二）因错误或恶意投诉而滥用权力知识产权人在通常的情况下，并不会去相关机构对侵权的网络商店及售卖的侵权产品或提供的服务进行鉴定，而是直接根据产品或服务的价格来进行判定，据此要求第三方电子商务平台删除链接。然而，一旦知识产权人的投诉错误或恶意投诉（根据现有的第三方电子商务平台的处理规则则是直接将有争议的商品或服务进行下架处理），那么就会导致合法的卖家的权利遭到损害，无法正常的进行经营活动。例如，某卖家在第三方电子商务平台中出售化妆品，卖家称其所卖的产品是和权利人一样的直销产品，并没有售假，产品有上百万的单据作为真货的凭证。卖家在网络上销售的价格过低，权利人认为其扰乱价格，其货物是通过总公司下属员工处低价购进，而权利人认为卖家的销售渠道有问题。之后权利人投诉卖家的商品是假货。现卖家已经其起诉该权利人诉该权利人侵犯卖家的名誉权，现进入了诉讼程序。但是，在此过程中卖家遇到了很多进退两难的困难：到法院诉讼的过程历时很长，在这个过程中，权利人向第三方电子商务平台投诉一次，店铺就增加一分关闭的危险。在第三方电子商务平台中信誉是需要时间积累的，而失去了积累几年信誉无疑是对卖家的一个巨大的损失。所以，卖家往往不敢提起诉讼，不能投诉第三方电子商务平台，也无法投诉权利人。六、商务中网店名称、网店标志、平台下的二级域名等无形财产的权属问题（一）店铺名被投诉商标侵权或企业名称侵权涉及商标的：被投诉的店铺名确实存在是投诉方的商标或者是商标加专卖店、专营店、代理、直销、授权店等类似字样，足以使消费者造成混淆，误以为该会员或者店铺与商标权人有某种代理等关系；涉及企业名称的：须要提供企业营业执照，审核要点同商标侵权部分。被投龙源期刊网http://www.qikan.com.cn诉的店铺名存在与投诉方企业名称、字号一样或类似的地方，需要至少满足地域、字号两个相同。（二）店铺名称被恶意抢注以某网ID“”“”极度梦想为基础的某网店极度梦想是以在电子商务平台网上经营雪地靴，等服饰鞋帽类产品的网点，拥有淘宝平台服饰鞋包类领域非常高的知名度。某网ID“：高桥半”岛使用人找到某网ID“”极度梦想使用人说明极度梦想已经被其注册，以不要侵犯其知识产权“”为由，禁止极度梦想使用该商标。经查，某网ID“”：高桥半岛使用人及商标持有人为一家多年前曾有过交易的小型工厂，因经营同类产品，存在竞争关系，所以商标注册方为恶性竞争。（三）二级域名被指侵权二级域名是顶级域名的一种子域名，其特征是在顶级域名的左方加入字段，使其区别与顶“级域名。例如abc.com”“为顶级域名，而bbs.abc.com”为二级域名。根据《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，域名侵权的判定因素多切较为复杂，而权利人想第三方电子商务平台投诉则要求平台工作人员具备判定是否为域名侵权的专业知识。判定域名是否侵权，需要法院根据具体情况来认定，而除法院之外，没有其他机构能够认定域名侵权。例如，ASOS有限公司在中国申请了编号为8762207的商标，先向平台投诉域名“http：//asos213.taobao.com”侵犯了ASOS公司的商标权。随着网络的普及、网络交易的不断增多，第三方电子商务平台中出现侵权问题的可能性也就不断加大，出现的问题也越发显著。要使得第三方电子商务平台健康有序的发展，不仅仅是要靠企业自身的自律，也需要靠政府部门的监管。企业在经营中所遇到的实体问题，是基于现实情况所总结出来的。在政策制定时若能讲企业所遇到的实体问题解决，政策才能落到实处，而不至于可操作性不强。交易还会不断的进行，第三方电子商务平台所遇到的问题也有可能随时发生变化，在制定政策时，需要考虑到问题的变化，才不至于朝令夕改。注释：[1]尹锋林.美国专利产品平行进口规则及对我国的借鉴意义.法学杂志.2011（3）.[2]尹锋林.欧盟专利产品平行进口规则研究.电子知识产权.2010（7）.',)