建筑劳务公司与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同的合法性分析及其实际用工形式的操作策略

('建筑劳务公司与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同的合法性分析及其实际用工形式的操作策略目前，经中华人民共和国住房和城乡建设部已批准陕西、安徽、浙江、山东、江苏、青海，黑龙江、江西省、贵州省、河南省、山东省、四川省等12个省，推进试点取消建筑劳务资质。取消建筑施工劳务资质审批，设立专业作业企业资质，实行告知备案制。因此，在建筑劳务实践中，存在建筑企业（劳务公司）与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同，这种作业模式是完全合法的，有关法律依据和论述如下：（一）“专业作业”的法律界定《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第六条第（十二）项“改革建筑用工制度”规定：“推动建筑业劳务企业转型，大力发展木工、电工、砌筑、钢筋制作等以作业为主的专业企业。《住房和城乡建设部等部门关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》（建市〔2020〕105号）第二条第（二）项“大力发展专业作业企业。”规定：“鼓励和引导现有劳务班组或有一定技能和经验的建筑工人成立以作业为主的企业，自主选择1—2个专业作业工种。基于以上法律政策规定，所谓的建筑行业中的“专业作业”是指专门就某一工种：钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等进行的专业作业活动。（二）建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别和联系1、建筑劳务分包的两种法律分类：清包工分包和纯劳务分包。根据财税[2016]36号附件二：《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）项的规定，以清包工方式提供建筑服务，是指施工方不采购建筑工程所需的材料或只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务。基于此规定，建筑劳务分包分两种:清包工分包和纯劳务分包。所谓的“清包工分包”是指施工方只采购辅助材料，并收取人工费、管理费或者其他费用的建筑服务；所谓的“纯劳务分包”指施工方不采购建筑工程所需的材料（包括主材和辅助材料），只提供人工收取人工费用、管理费或者其他费用的建筑服务。因此，实践中提及的“劳务分包合同”实际上是指清包工分包合同和纯劳务分包合同。2、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的区别。根据前面的法律分析，建筑劳务分包包括了专业作业劳务分包，是指某一项建筑工程中的各种工种的劳务总包。实际中主要体现为：建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包。而专业作业劳务分包是针对某一种工种而发生的劳务分包。3、建筑劳务分包与专业作业劳务分包的联系。建筑劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的各种工种的清包工分包或纯劳务分包可以再进行与班组长（包工头）签订某一工种的专业作业劳务分包是合法行为，而与建筑劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同的班组长（包工头）与另外一个班组长（包工头）再签订某一工种的专业作业劳务分包合同是违法分包行为（法律依据：市规【2019】1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”）。（三）建筑企业（劳务公司）与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同不属于违法转包，而是合法的专业作业分包行为。有人认为，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第八条第（二）项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，属于违法转包行为”的规定，就下结论认为：建筑企业（劳务公司）与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为。这是错误的认识，分析如下：第一，劳务公司不属于建市规【2019】1号所界定的“承包单位”。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第19条的规定，承包单位包括施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位。本办法中施工总承包单位、专业承包单位均指直接承接建设单位发包的工程的单位；专业分包单位是指承接施工总承包或专业承包企业分包专业工程的单位。基于此规定，建筑劳务公司不属于建市规【2019】1号第八条第（二）项所规定的“承包单位”。第二，建筑劳务公司将其承包的各个建筑工种的专业作业建筑劳务分包给班组长（包工头），而不是将工程分包给班组长（包工头）。根据建市规【2019】1号第二条的规定，建市规【2019】1号）第八条第（二）项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，属于违法转包行为”规定中的“工程”是指是指房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程。而劳务公司是将其与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的劳务分包合同中的某一工种的专业作业建筑劳务分包给班组长（包工头）而不是工程（建筑工程必须是有主材、辅料、机械费用和人工费用的工程）分包。基于以上两点分析，以建市规【2019】1号）第八条第（二）项“承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，属于违法转包行为”的规定位依据，得出“建筑企业（劳务公司）与班组长（包工头）签订专业作业劳务分包合同属于违法转包行为”的结论是错误的，是运用法律依据错误。（四）建筑劳务分包的五种违法行为根据建市规【2019】1号的规定，以下五种建筑劳务分包行为是违法的。1、第一种违法的建筑劳务分包合同专门从事某一工种作业的专业作业劳务公司与施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订的某一工种的专业作业劳务分包合同再分包给专业作业的班组长、个体工商户、劳务公司是违法分包行为。（法律依据：建市规【2019】1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”）2、第二种违法的建筑劳务分包合同施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位将其承包的工程全部交给劳务公司、专业作业承包人施工，只向劳务公司、专业作业承包人收取一定的管理费用的行为是违法转包行为。（法律依据：建市规【2019】1号第8条第（五）项规定：“专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的，是违法转包行为。）（3）第三种违法的建筑劳务分包合同施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定：劳务施工过程中所需的主要建筑材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料费用，是违法分包行为。（法律依据：《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规【2019】1号）第12条第（四）项规定：“专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，是违法分包行为）（4）第四种违法的建筑劳务分包合同施工总承包单位、专业承包单位和专业分包单位签订劳务分包合同，在劳务分包合同的“材料和设备”条款约定：劳务施工过程中所需的大中型施工机械设备、主要周转材料由劳务公司购买提供。在劳务款结算时，劳务公司除计取劳务作业费用外，还计取主要大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为。（法律依据：建市规【2019】1号第12条第（六）项规定：“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，是违法分包行为）（5）第五种违法的建筑劳务分包合同劳务总承包的劳务公司或建筑企业与班组长签订某一工种的专业作业劳务分包合同后，班组长又将其从劳务公司或建筑企业承包的专业作业劳务分包给另外一个班组长，是违法分包行为。（法律依据：建市规【2019】1号第12条（五）项规定：“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的，是违法分包行为”）因此，专业分包单位（即分包人包工包料）可以就专业工程中的所有工种的建筑劳务作业部分再进行分包给建筑劳务公司是合法行为或者专业分包单位（即分包人包工包料）可以就专业工程中的部分辅料和劳务作业部分再进行分包是合法行为。但是，如果劳务公司转型为劳务总承包企业，则劳务总承包企业可以将其承包的劳务分包给从事某一工种的专业作业的劳务企业、作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是合法行为；如果劳务公司转型为专门从事建筑项目工地上的钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等专业作业的劳务专业作业企业，则劳务专业作业企业将其承包的专业作业劳务再分包给作业专业的个体工商户和专业作业的建筑技术工人是违法行为。（五）四种合法的建筑劳务用工形式的操作策略为了响应落实以上国办发〔2017〕19号和建办市函[2017]763号的文件精神，在建筑劳务领域，可以实施以下四种建筑劳务用工形式操作策略如下：第一种建筑劳务用工形式操作策略：组建专门从事建筑钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工、防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工等各种专业作业劳务的劳务总承包公司，专业作业劳务总承包公司直接聘用农民工从事专业作业建筑劳务。第二种建筑劳务用工形式操作策略：将劳务班组或有一定技能和经验的班组长成立以某一专业作业为主的个体工商户，个体工商户聘用农民工从事某一专业作业建筑劳务。即实行建筑施工班组员工制，按不同工种组建相应的建筑劳务作业班组企业。因此，现有建筑企业施工中具有多年实践经验，等农民工，完全可以其户口所在地、经常居住地或建筑用工所在地的市场监督管理部门注册为专门从事钢筋工、模板工、砼工、砌筑工、抹灰工、架子工防水工、水电暖安装工、油漆工、外墙保温工的专业作业个体工商户。第三种建筑劳务用工形式操作策略：有一定技能和经验的班组长可以在工程所在地税务局设立临时税务登记，然后与建筑企业或劳务公司签订某一工种的专业作业劳务分包合同，班组长聘请农民工一起完成其承包的某一工种的专业作业建筑劳务。《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》(国家税务总局公告2019年第48号)第二条“关于临时税务登记问题”规定：从事生产、经营的个人应办而未办营业执照，但发生纳税义务的，可以按规定申请办理临时税务登记。基于次规定，自然人只要从事生产、经营活动即使是临时经营，都可以申请办理临时税务登记证，采取按期纳税的申报方式，充分享受财税〔2019〕13号第一条免税增值税的优惠政策：月销售额10万元以下（含本数）的增值税小规模纳税人，免缴增值税。当然，在办理临时税务登记证后，需严格遵守纳税申报的相关管理规定，按期、如实进行申报。第四种建筑劳务用工形式操作策略：建筑企业或劳务公司直接跟班组长或包工头自然人签订某一工种的专业作业建筑劳务分包合同。（六）分析结论1、建筑企业（劳务公司）与班组长（包工头）签订某一工种的专业作业劳务分包合同是合法的。2、班组长（包工头）与从事各项工种作业的建筑劳务公司签订某一工种作业的专业作业劳务分包合同后，与另外的班组长（包工头）再签订该工种作业的专业作业劳务分包合同是违法分包行为。',)