本周看点丨试用期中止≠劳动合同中止

('本周看点丨试用期中止≠劳动合同中止作者：阿斌2018年7月2日，天津市人力资源和社会保障局印发《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》，其中第13条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，经劳动关系双方协商一致，试用期可以中止。”如果劳动者在试用期请了长病假，企业说，他不来上班，我们怎么对他进行试用期考核？但是《劳动合同法》规定，试用期是不可以随便延长的，而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。在此背景下，试用期中止就不失为一种比较公平合理的办法。此前《江苏省劳动合同条例》第15条也规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”天津是必须双方协商一致才能试用期中止，而江苏不需双方协商一致，在规定的医疗期内，用人单位单方就可以决定试用期中止。而最干脆利落的，莫过于浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第2条规定：“试用期是用人单位与劳动者的相互考察期间。劳动者在此期间请病假，影响到考察目的的实现，故该病假期间可从试用期中扣除。”此外，《上海市劳动合同条例》第26条没有规定试用期中止，但是规定了劳动合同中止的条款：“劳动合同期限内，有下列情形之一的劳动合同中止：（1）劳动者应征入伍或者履行国家规定的其他法定义务的；（2）劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，但仍有继续履行条件和可能；（3）法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形。劳动合同中止情形消失的，劳动合同继续履行，但法律、法规另有规定的除外。”再如《山西省劳动合同条例》第23规定，用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利和义务。第24条规定，协商中止履行劳动合同的，双方应当书面约定劳动合同恢复履行的期限或者条件。中止履行劳动合同的期间，不计入劳动者在用人单位的工作年限。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。有人说，据此，上海等地的用人单位是否可以与劳动者在劳动合同中约定，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，劳动合同中止？或者在劳动合同履行过程中，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，用人单位与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同？我认为，试用期中止与劳动合同中止还不是一回事。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤的，尽管试用期中止了，但是双方的劳动合同义务并没有中止。在试用期中止期间，用人单位对于劳动者还要按规定支付病假工资，还要缴纳社会保险费；请病假的职工也得遵守用人单位的规章制度，在病假期间不得在外兼职或外出旅游等；中止履行试用期的期间，计入劳动者在用人单位的工作年限。而劳动合同中止就不一样了，双方未必履行以上权利义务。中止履行劳动合同的期间，也不计入劳动者在用人单位的工作年限。所以劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，不可采用劳动合同中止的办法。那么，除了天津、江苏、浙江等地外，劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，是否也可以采用试用期中止的办法呢？虽然现行的国家层面的法律、法规没有对劳动合同中止的规定，但是也并未禁止劳动合同中止。我的意见是：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，未必不可以采用试用期中止的办法，但是在操作上应当谨慎。首先，如职工在试用期内患病确实经单位举证不符合所从事岗位的体能要求，那么劳动者在试用期内生病，用人单位可解除劳动合同只有在劳动者的病况不涉及招聘岗位条件的要求，用人单位不能以试用期内生病为由解除劳动合同，又无法延长试用期的，才考虑试用期中止。其次，试用期中止要具备充分的合理性。除了江苏、浙江等地有明确规定外，如果劳动者偶尔请短期病假，仍不宜采用试用期中止的办法，只有劳动者在试用期请长病假，确实对用人单位的考核造成了障碍，才考虑采用试用期中止的办法。第三，试用期中止，应当充分体现合意，经双方协商一致，并订立书面试用期中止协议。第四，在试用期中止期内，双方也要继续履行劳动合同，用人单位应依法支付病假工资、缴纳社会保险费。中止履行试用期的期间，计入劳动者在用人单位的工作年限。相信经过江苏、天津、浙江等地的探索，各地的有关规定会越来越多，越来越完善。其实比较而言，我本人还是最欣赏浙江的执行口径，别说这个中止那个中止的，就说病假期间直接从试用期中扣除多简单啊，请一天病假，扣除一天试用期，干净利落，老少无欺。',)