行政合同与民事合同之比较及思考

('行政协议与民事协议之比较及思考行政协议在我国是随着着经济体制改革和政府职能的转变出现一项新生事物。它与本来以命令强制为特性的行政行为相比更温和、更富有弹性。现在，我国已有了基本行政协议制度，但是这一制度还很不完善。一方面，在理论上没有一个占主导地位并为大多数人所接受和赞同的对“行政协议”的界定。在立法上我国不仅无统一的行政协议法，并且在相关的法律法规中并无“行政协议”的表述。所以也没有确立区分行政协议与民事协议的标准另一方面，行政协议纠纷的法律救济很不完善。由于行政协议事实上是由民事协议发展而来，民法和协议法的基本原理也的确在行政协议中得到了援用。所以往往就照搬照套民事协议纠纷的法律救济手段。因此本文试从协议理论方面将行政协议与民事协议进行比较，以求在行政协议制度的发展与完善方面进行有益的探索。协议，又称契约，是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。当然，这是指民法债权协议而言的，事实上协议有广义和狭义之分。广义协议不仅涉及民法上的债权协议物权协议和身份协议，并且涉及国家法上的国家协议、行政法上的行政协议和劳动法上的劳动协议等①。我国1999年颁布的统一协议法的立法原意对协议的界定基本上采用的是债权协议的概念（还涉及部分物权），大体上与多数国家民事立法的协议概念相一致。这样的协议概念，体现了民商合一的原则，但并不包揽行政性质协议和人身性质的协议等。“由于协议法只是规范反映交易关系的民事协议，而反映行政关系的行政协议、劳动关系的协议等，即使在名称上称为协议，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于协议法所称的协议范畴。……不以反映交易关系的协议，因不受协议法规范调整，可以通过制订单行行政法规的方式予以调整”②。我国采用狭义协议概念，将行政协议排除在统一协议法的调整之外，一方面是从立法技术角度考虑的，另一方面是从行政协议的特殊性考虑的由于行政协议多以行政主体与相对人地位不对等为特性，以保障公共利益为优先考虑，这与整个协议法建立在当事人地位平等基础上，并以平等地保护协议当事人合法权益为首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具体制度的构建上也必然不同。因此，不宜将这两个理论基础不同的协议制度统一规定于一部协议法中。但在我国的社会生活中，存在着大量的行政协议的不争事实表白我们并没有忽视行政协议的存在，而是将民事协议的种种优点嫁接到行政管理中，那么我们应当在广义的协议范围内将行政协议与民事协议进行比较。行政协议又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目的，而与公民、法人、和其他组织，通过协商，互相意思表达一致所达成的协议。行政协议具有以下特性：1.行政协议当事人中一方必然是行政主体。在行政协议中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处在主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过协议的方式行使行政管理权。2.行政协议的内容是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政协议是为履行公法上的权利和义务而签订的，假如协议内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事协议。由于行政协议的公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权行政协议的签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目的。3.行政协议以双方意思表达一致为前提。行政协议属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表达一致为前提。当然，双方意思表达一致并不等于双方追求的目的相同，行政主体签订行政协议的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了营利。4.在行政协议的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政协议中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除协议，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。5.行政协议受特殊法律规范调整。行政协议的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政协议纠纷可以通过行政法的救济途径解决。在我国目前尚未建立完善的行政协议法律制度，其纠纷的解决途径尚未规范化，笔者认为，人民法院行政审判庭应享有最终的解决权。从行政协议的特性不难看出，行政协议与民事协议相比，两者的存在着较大的区别。一方面在协议主体方面，行政协议的当事人一方必然是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事协议的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。另一方面在协议成立的原则方面，行政协议的双方意思表达一致是行政规定前提下的自愿和对等。行政主体在行政协议的缔结过程中处在优先要约的地位，行政管理的相对人假如自愿同行政主体缔结协议就意味着要服从它的管理和监督，履行某些先协议义务。签订协议后，即使在具体的协议中未规定行政特权条款，也应视为其已经就上述内容与行政机关协商一致。而民事协议，充足保护契约自由，必须以当事人双方意思表达一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在协议的履行、变更或解除方面。由于行政协议双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除协议，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事协议，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除协议。由上述可见民法中的平等主体、意思表达一致、契约自由等原则并不能完全合用于行政协议，但它们体现出来的基本原则仍是行政协议的精髓之所在，是行政协议区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他行政行为的重要标志。鉴于行政协议的特殊性质，行政协议纠纷的救济途径也应有别于民事协议和其他的行政行为。我们认为一方面是自力救济。由于行政协议中包含大量的民法精神，行政协议纠纷的成因也很有也许涉及协议的诚实信用、显失公平、不可预见、不可抗力等因素。假如基与此类发生的纠纷，行政协议的双方当事人完全可以先通过协商解决。这样既可以使行政机关圆满完毕签订行政协议的目的即执行国家公务，又可以最大限度保护行政相对方的经济利益。另一方面是行政救济。行政协议作为一种行政行为，应受行政法所调整，对于行政协议纠纷，故救济途径不也许排除行政救济即行政复议。我国行政复议法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，合用本法。”第6条对行政复议范围作了明确的规定，其中第五款“认为行政机关侵犯合法的经营自主经营权的”，第六款“认为行政机关变更或者废止农业承包协议，侵犯其合法权益的”，是将纳入行政复议范围的行政协议具体化了。所以相对人也可以通过行政复议来解决发生的行政协议纠纷。最后是司法救济。行政主体在行政协议中处在优越的地位，而行政管理的相对人就成了弱势群体。所以司法救济是保护他们合法权益的最有效也是最后的途径。我国行政复议法第5条规定“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼。”我国行政诉讼法第２条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照本法向人民法院提起诉为。”行政协议行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政协议事项实行的，可以影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应属具体行政行为具有行政可诉性。根据行政协议及其纠纷诉讼法律特性，笔者认为，作为行政协议相对人的公民、法人或其他组织对行政机关的下列行政协议行为，可以提起行政诉讼：（一）对行政机关缔结行政协议行为不服的。行政机关缔结协议行为必须依法实行，不得超越权限范围，并不得对相对人进行胁迫和欺诈，不得通过缔结行政协议违法对相对人设定义务，否则，相对人可以提起行政诉讼。（二）认为行政机关不履行行政协议义务的。行政协议依法成立后，对行政机关和相对人都具有法律的约束力。行政机关应依照法律规定和协议约定对相对人承担给付报酬或价金兑现某些方面的优惠、给予行政补偿等义务。行政机关不履行其义务时，相对人有权提起行政诉讼或行政补偿诉讼。（三）对行政机关单方面变更或解除行政协议不服的。当国家和公共利益或政策在协议履行过程中发生变化时，行政机关不必取得相对人的批准，有权单方面根据国家和社会公共利益作出变更协议的决定；假如公共利益的变化使继续履行协议没有必要时，还可以作出解除协议的决定。但行政机关的这种特权并不是没有限制的，这种权利的行使必须是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度内行使，否则，相对人可以提起行政诉讼。（四）对行政机关行使行政协议的履行监督、指挥权和违约制裁行为不服的。行政机关负有监督和指挥行政协议履行及违约制裁的权力，有权在行政协议的执行过程中通过进行检查监督、发布行政命令违约制裁等方式监督和指挥相对人履行协议。但是，行政机关的这种监督权、指挥权和制裁权是有限度的，应仅限于保障行政协议的如约履行，不可衍生、滥用于干预协议另一方当事人的合法经营自主权和其他正常的生产、经营及生活活动，不得规定相对人履行不合理的义务。否则，协议相对人可以提起行政诉讼。至于如何建立和完善行政协议制度，学者们提出了很多观点。一种认为必须将行政协议与民事协议分离开来，完善关于行政协议的立法。在立法形式上，借鉴德国等大陆法系国家的做法，在将来的《行政程序法》中单列一章专门规定行政协议，应当涵盖如下内容行政协议的涵义、原则、成立要件、行政协议的无效、行政主体在协议中的特权、协议的变更和解除及补偿、违约责任、争议纠纷的解决等八个方面。另一种针锋相对的观点认为，就目前的实际情况，我国行政协议立法不也许像德国那样在行政程序法中设专章就行政协议作出具体规定。由于我国目前没有行政程序法，即使将来制定行政程序法，但是把实体法性质的行政协议纳入程序法中加以规范，势必会引起争论，难以实现。假如就行政协议制度制定单行行政法规，就符合我国行政法中将实体法和程序法关联规定于一法之中的法制传统，同时又为行政协议法律制度的修补和完善留下了较大的余地和空间。笔者倾向后一种观点，认为行政协议立法的抱负模式是制定单行行政法规。①彭万林主编《民法学》中国政法大学出版社，1999版第586页②王利明.协议的概念与协议的规范对象.法学前沿，1998年第2期',)