论建筑工程领域“阴阳合同”效力的认定

('论建筑工程领域“阴阳合同”效力的认定摘要：建筑工程领域“阴阳合同”现象普遍存在，扰乱建筑市场的有序运转。法律及司法解释对“阴阳合同”行为作了禁止性规定，但是对其法律效力的某些规定并不利于当事人权益的保护以及实践中的操作。因此，本文提出认定“阴阳合同”效力的一些建议。关键词：阴阳合同；强制性规范；效力Abstract:theconstructionindustry“YinandYangcontract”phenomenonexistsgenerally,anddisturbingtheconstructionmarketandorderlyoperation.Lawsandjudicialinterpretationonthe“YinandYangcontract”behaviorprohibitions,butforitslegaleffectofsomeregulationsnotconducivetotheprotectionoftherightsandinthepracticeoftheoperation.Therefore,thispaperputsforwardthat“YinandYangcontract”effectofsomeSuggestions.Keywords:YinandYangcontract;Mandatorynorms;effect中图分类号：TU761文献标识码：A文章编号：1.建筑工程“阴阳合同”的概念及其危害1.1“阴阳合同”的概念我国建筑市场属于买方市场，建筑工程招标人处于强势地位，投标人为能够承揽项目，迫于无奈经常签订“阴阳合同（也经常被称为‘黑白合同’）”。实际上，“阴阳合同”并非严格的法律术语，其名称源于《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》对“黑白合同”做的表述：“建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘阴阳合同’的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。”[参考文献：见2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映做的关于《全国人大常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国建>法》实施情况的报告》中关于“阴阳合同”的部分。]这是关于“阴阳合同”权威的表述。最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”基于上述，本文认为建设工程“阴阳合同”，是指当事人就同一项建设工程项目签订两份实质性内容不一致的合同，其中白合同是在程序和内容方面一般都符合法律及相关文件规定的合同，黑合同是当事人实际履行的但是其很多内容是违反法律、法规和规章禁止性规定的协议。具体来说，“阴阳合同”有如下几种：暗中抬价、规避垫资禁止性规定、规避压价禁止性规定、规避非法分包和转包禁止性规定的阴阳合同。1.2“阴阳合同”的危害一般来说，阳合同经过了合法的招投标程序，并且在建设工程管理部门备案，形式上具有合法性。而阴合同则是不正当竞争的产物，往往具有隐蔽性、不公平性，甚至在很多时候具有违法性。但另外一方面阴合同有时却更加真实的反映了当事人的意思，往往比阳合同更具合理性，甚至合法性，导致阴合同与阳合同名不副实的情形。正是因为阴阳合同在合法性合理性方面的冲突不定，合法与违法的角色转换，导致“阴阳合同”具有严重的社会危害性：首先，现代企业制度要求所有权与经营权分离。管理者凭借其对建设单位工程发包的直接管理的有利地位，为谋取个人经济上的最大利益，可能与投标人合谋串标，再通过签订建设工程阴阳合同来抬高工程价款，并从中收取回扣，导致企业单位的所有权人（股东）权益受损；其次，我国建设市场为买方市场，面对融资渠道不畅的压力，建设单位更倾向于由承担单位垫资施工，引发建筑市场的恶性竞争，导致工程款层层拖欠，不利于市场经济的有序运转；第三，建设单位为了追求更大利益，弥补招投标过程中的信息不对称，尽量压低建设工程价格，签订规避压价禁止性规定的建设工程阴阳合同。而建筑企业迫于竞争压力，违心以低价甚至低于成本价承包工程，结果就是建筑企业有可能通过降低施工质量，或签订规避非法分包、转包禁止性规定的阴阳合同，以降低成本，留下建筑工程质量，危害公共安全。从长远上来说，阻碍了建筑市场的健康良性发展。2.现行法律法规对建设工程“阴阳合同”效力的认定及其不足2.1法律对“阴阳合同”的禁止性规定《建筑法》禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包或肢解以后以分包名义分别转包给他人。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该法第四十八条第一款规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”可以看出，法律严禁招标单位与投标单位、中标单位与其他分包单位在签订阳和同之前或之后，私下再签订改变实质性内容的阴合同。为防止当事人违法获取巨大经济利益铤而走险，《招标投标法》第五十八条、《建筑法》第六十七对违法签订阴合同的行为予以罚款、降低资质等级、吊销资格证书等行政处罚措施作出了规定。虽然法律对当事人签订“阴阳合同”行为不仅态度明确，而且当事人承担的不利法律后果也很严重。但实践中，“阴阳合同”普遍存在，而且很多建筑领域工程合同事关一些基础设施，标的额较大，甚至盈利丰厚，以及涉及到众多民众的利益，因此对当事人签订的“阴阳合同”法律效力如何认定和处理，才是解决问题的关键。2.2现行法律在认定“阴阳合同”效力方面的不足《合同法》第五十二条规定了违反法律、行政法规的强制性规定等合同无效的情形。对于本文提到的几种“阴阳合同”是否完全符合无效的情形不能一概而论，须进一步区分界定。事先暗中抬价和规避压价禁止性规定的建设工程”阴阳合同”，都符合上述《招标投标法》第四十三条禁止性规定。但是对于规避垫资禁止性规定的建设工程“阴阳合同”，现行法律并没有明确的禁止性规定。另外，承包商的非法分包转包行为是否必然无效值得思考。根据2004年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》）第六条规定，如果当事人对垫资和垫资利息有约定，则可支持承包人请求按照约定返还垫资及其利息，若当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。也就是说，该司法解释并没有禁止当事人关于工程建设垫资的约定。问题在于实践中，为规范建筑工程市场的运行，要求招标人和投标人订立的书面合同须到建设行政主管部门备案，而且要求施工的实质性内容与备案的合同一致。该《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这是对“阴阳合同”效力的明确规定，强调经过备案的阳合同具有法律效力，而阴合同即使是当事人的真实意思表示，也不能作为工程款结算的依据，垫资即有可能属于此情形。但备案的合同是否一定是白合同，以及阴合同是否必然不能作为结算依据？实际上未必如此。如果某建筑企业中标后，双方签订了两份施工合同，一份是比中标价低的合同用于备案，而一份与中标价相同的合同实际履行。根据招标投标法的规定，当事人应该按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此说，上述备案合同背离了中标文件规定的内容，实际上是无效的。而未作备案的合同却是根据中标通知书签订的，符合法律规定。[周月萍：《建筑企业法律风险防范于化解》，法律出版社2009年10月版，第57页。]此外，建设工程具有施工的复杂性，在施工的过程中，可能遇到其他因素导致建设工程价格上涨，此时虽然当事人对工程价款进行的修订可能背离经备案的合同的约定，但却是当事人的理智选择。因此，简单的认为经过备案的合同就是白合同并作为工程价款的结算依据，难言妥当。完善认定“阴阳合同”法律效力的建议建设工程领域的合同涉及的工程属于基础设施建设和其他规模较大的工程，牵涉面比较广，因此认定“阴阳合同”的效力须慎重。根据《合同法》司法解释（二）第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”也就是说，合同违反须是效力性规定的法律规定，才会导致合同当属无效。如果违反的是管理性的强制规定，则该合同并不必然产生无效的后果。但该解释（二）并没有明确管理性强制性规范与效力性强制性规范差异？上文提及的几种阴合同虽然违反了法律法规的禁止性规定，但是该禁止性规定未必属于效力性规范。所以，在认定阴合同是否无效时，应该对阴合同做具体分析，看是否属于违反效力性规范的情形。强制性规范对合同效力的影响巨大，其可以为效力性规范和管理性规范。效力性规范更加注重事实行为价值的评价，从目的看是要禁止该行为。而管理性规范侧重制裁该行为或当事人，但并不否认私法上的效力，即违反管理性规范并不会导致合同无效。进一步言之，如果法律法规明确规定违反强制性规定使得合同归于无效，或者法律法规没有明确规定违反强制性规定导致合同无效，但是履行该合同将损害国家利益和社会公共利益，则该规定属于效力性规范。反之该合同的继续履行不会导致国家和社会公共利益的受损，只是使得当事人的权益受损，则该规范属于管理性规范。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，人民法院应对法律法规立法取向、冲突权益的种类、交易安全等进行综合考量来认定强制性规定的类型。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格或者是合同的履行行为而非某类合同行为，则人民法院对此类合同效力的认定应慎重。[见2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第十六条部分。实践中，在适用效力性规范和管理性规范对阴阳合同进行效力判断时，应该结合具体的案情并持审慎态度，充分考虑是否必然损害国家利益、社会利益他人利益和是否仅仅为管理需要等因素。因此，就本文提到的几种“阴阳合同”情形分析，事先暗中抬价和规避压价禁止性规定的建设工程“阴阳合同”符合属于禁止性规定内容，而且其行为也损害第三方权益，应该属无效。但是违法分包转包的“阴阳合同”尚需细分，如果承包单位建工工程肢解或将主体分包他人，属无效。如果将可以分包的工程分包给无资质的第三方，类似纠纷坚持采用管理性规范对合同效力进行认定。关于垫资和与备案合同不一致的“阴阳合同”，则应该对当事人的真实意思进行查明，并对宏观经济状况、市场因素、建设工程施工特点导致合同需要做修订的情形认真分析，来判断“阴阳合同”的效力，以保护交易稳定。',)