行政机关的合同属于民事合同还是行政合同

('行政机关的合同属于民事合同还是行政合同篇一：行政机关对外签署合同应当注意的法律问题行政机关对外签订合同应当注意的法律问题主讲人：周勤华律师北京市观韬律师事务所目录开篇语.............................................................................................................................1一、我国合同发展的历史回顾...................................................................................2二、合同的概念和成立.....................................................................................................3（一）合同的概念.....................................................................................................3（二）合同的成立.....................................................................................................4三、合同的要素和必备条款..............................................................................................9（一）合同的四个组成部分.......................................................................................9四、签订合同的注意事项...............................................................................................131、面对霸王条款。.................................................................................................132、应对“行业惯例”.................................................................................................133、一定要注意对对方主体资格的审查。.................................................................144、审查自身的相关内容..........................................................................................145、谨防合同陷进....................................................................................................146、防止语言的歧义而引发的纠纷隐患.....................................................................15五、合同行为中应当把握的基本理念..............................................................................161、合同权利尽量用足.............................................................................................162、合理前瞻各种情况.............................................................................................163、用尽对方的附随义务..........................................................................................164、擅用几种抗辩权.................................................................................................175、违约责任清晰明确.............................................................................................186、酌情建立退出机制.............................................................................................197、合同中有掌握主动的意识...................................................................................21六、行政机关签约不当给单位造成损失的法律责任.................................................21（一）构成国家机关工作人员签订、履行合同失职罪..............................................21其他法律责任...................................................................................................22开篇语在市场经济社会中，经济规律支配着各种经营行为。交易的产生，是基于交易双方对交易条件均能接受。而合同，则正是这些由双方达成一致的交易条件，合同是外界交往的桥梁，是产生利润的源泉，同时也是产生风险的源泉，咱们计生委作为政府机关如此重视经济社会中合同风险的防范，也正体现了防为上、戒次之、救为下的执政与管理的智慧。今天我们将很高兴和大家一起分享合同法的相关知识与实践操作要领。今天的讲座分为四个部分：一、我国合同发展的历史回顾合同旧时成为契约，通过考古所知的中国最早的合同始于西周。（一）西周：“博别”相当于今天的借款合同，中间有一个大大的“中”字，从中一分为二，当事人双方各执一半。（二）汉代：借贷关系十分活跃，一些官僚贵族巨商富贾都参与其间，当时放债高利盘剥，造成社会矛盾激化朝廷当时规定借款合同中不能超过法定利率，即“取息过律”，高利息要受到惩罚。（三）唐代。唐代对外经济交往成就回航，出现了立契参考之用的合同样本，还有专门替人写契的书契人，这一时期的合同形式已经相对固定化和正规化。（四）宋代。比较成熟的是典卖合同，绝卖，是所有权转以后永不会赎回；活卖，又称典卖，是在一定期限内可以赎回，如果在规定时间内不回赎，则成绝卖。当时还规定，以钱交付的以钱赎回，以纸币交付的以纸币赎回，避免有人借货币贬值从重渔利。（五）元代合同：比较有特色的一点叫“经官给据”即所有权人在出卖土地前，提出申请，经官府勘察并发给书面许可才可交易，以防止非法处分他人田宅。这也是古代民法史上所仅见。（六）明代：我们知道资本主义萌芽在明代，商品经济在当时已经颇具发展，那个时候出现了合伙协议，这可算是目前仅见的中国最早的合伙合同（七）清代合同分为加盖官印的“红契”和民间订立的“白契”，前者的效力强于后者。例如使用白契购买的奴婢，可以赎身，但是用“红契”购买的奴婢，不仅自己不能赎身，其子孙也永远是奴婢。刚才简要回顾了合同的历史进程，我们现在经常提到的合同法颁行于1999年，这部法律是我国合同发展史上的分水岭，也标志着我国的现代合同逐步成熟并走向理性的充分发展时期。二、合同的概念和成立（一）合同的概念相关法条：《合同法》第二条【合同定义】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。解释：合同向有广义、狭义、最狭义之分，广义的合同泛指所有以确定权利义务为内容的协议，它除了民事合同以外，还包括行政合同、国际法上的国家合同等；狭义的合同即民事合同，是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的协议，包括债权合同、物权合同、身份合同等；最狭义的合同仅指债权合同。我国《民法通则》与《合同法》上的合同系指最狭义的合同即债权合同案例：1998年大庆市政府利用优惠政策吸引社会资金进行供暖锅炉房建设，振富公司提交申请自愿承担建设项目。1999年市政府出台会议纪要，给予振富公司多项优惠政策，其中包括免费划拨突刺，免入网费、免相关税费等但后来因为市领导变更，市政府停止支付振富公司优惠政策未到位的抵顶款项。于是向法院起诉要求市政府返款欠款3563万元。根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设政府在不通知法人参加的情况下单方就法人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的，尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。对政府机关的启发：关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败。保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。（二）合同的成立1、合同的形式合同的形式即合同的表达方式，作为合同当事人意思表示的载体，对合同的效力产生一定的影响。合同的形式可以分为书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。需要注意的是，应当采用书面形式而未采用书面形式订立的合同，不能当然认定其为无效。根据立法精神，对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，以便更容易地解决这类合同纠纷。也就是说，这里的“应当”不同于“必须”，即使应当采用书面形式而未采用，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同也成立。案例：来云鹏诉北京四通利方信息技术有限公司服务合同纠纷案原告来云鹏通过互联网在四通利方公司所属的《新浪网》上注册为会员，并根据该网站的承诺，使用网站提供的50兆容量的“免费邮箱”服务。原告认为该免费邮箱并没有真正的免费，用户发送和接受的电子邮件，均带有网站的商业广告。20XX年8月2日，《新浪网》通知所有用户，于9月16日零时将“免费邮箱”的容量从50兆缩减至5兆。原告认为《新浪网》不顾其承诺和信誉，在未经会员同意的情况下，擅自变更电子邮箱服务，压缩“免费邮箱”的容量，构成了违约。请求判令被告继续履行承诺提供50兆容量“免费邮箱”的服务。分析：这一案件就是一种非常特殊的合同形式。法院作出这样的分析。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”《新浪网》是以《新浪网北京站服务条款》为承诺，向会员提供信息服务的。该服务条款确定了网站向用户提供信息服务的权利和义务，实际上是一种电子数据文本形式的信息服务合同。根据网站的程序设计，服务条款的具体内容在网站的页面中已经向用户作了全面展示。会员申请注册时，对条款的具体权利和义务内容可以表示同意，并继续进行申请注册的下一个步骤；也可以表示不同意，并放弃申请注册的操作。按照会员申请注册步骤，申请人只有在点击“我同意”即表示确认服务条款的内容后，方可能最终完成会员的注册登记。原告来云鹏是按照这样的程序完成会员注册的，应认定他在注册登记过程中注意到了网站的特别提示，并对网站服务条款的全部内容有所了解。他在注册登记时自愿点击了“我同意”的标识，是表示确认网站服务条款内容的行为，即对遵守被告四通利方公司《新浪网》服务条款的要约表示同意。双方的信息服务合同关系在原告来云鹏完成注册申请后即告成立。这一案件后来以驳回原告诉讼请求告终。因为机关的合同行为均较为正规，因此，我再专门强调一下书面形式订立的合同两点内容：一是合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写。2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3．必须规定当事人的权利义务。合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件挂号信以及特快专递等多种形式。电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。二是法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人订立合同应当采用书面形式，但是这并不能反推认为在上述情况下，当事人未采用书面形式则合同不成立。对合同书面形式的要求主要是基于证据上的考虑，《合篇二：第八章行政合同与行政给付第八章行政合同与行政给付第一节行政合同一、行政合同的概念和种类行政合同，是指行政机关为实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。行政机关之间的工作协作协议和行政机关内部管理协议，也有被称为行政合同的情形，但是不属于这里讨论的范围。行政机关设立、变更和终止公民、法人或者其他组织的权利义务，不仅可以通过行政机关单方命令，还可以以合同方式通过双方协商一致来进行。在市场经济条件下，合同以其不同于行政命令的自愿性、有偿性、竞争性，成为当代政府实现行政职能的重要方式，有助于改善和提高行政效率。行政合同的本质是利用协商机制和市场机制实现行政职能。所以在被称为行政合同的协议中，总是会同时存在民事因素和行政因素，因为合同中行政因素的种类和作用程度的差异，所以就有不同意义和不同结构的行政合同。行政合同在理论和制度上远没有达到像纯粹民事合同那样高的一致性，这也为各国根据特定情况和时代需求建立独特的行政合同制度提供了可能。行政机关利用合同方式实现行政职能，既可以是完全的民事合同，也可以是行政合同。民事合同的订立、履行和法律责任机制，在许多情形下不能为行政机关所代表的国家公共利益提供充分的保障，也不能解决行政机关职权行为问题。因此需要在法律上设立一些专门制度，解决行政机关利用合同机制实现行政职能的特殊问题，行政合同制度在很大程度上就是为满足这种需要而产生并发挥作用的。行政合同事项的法律适用，一般是首先适用行政合同的专门规则，行政合同专门规则没有规定的适用民事合同规则，所以关于行政合同法的讨论，一般限于行政合同的专门规则。合同或者承包作为重要的政策和法律工具，在我国从20世纪80年代开始的经济体制改革中一直发挥着重要作用，特别是在农村集体土地使用权的承包和城市国有企业经营权的承包方面。这两类承包合同有较多的行政因素或者公共因素，政府的参与和干预确有必要。但是由于对政府参与和干预的规范尚不完善，致使行政侵权现象多有发生。对此，行政诉讼法第11条就将行政机关侵犯法律规定的经营自主权的争议纳入行政诉讼的受案范围。行政复议法第6条还明确规定，将行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的争议纳入行政复议的受案范围。但是解决上述问题的根本出路，是建立健全行政合同法律制度，而不是简单地否认行政管理的作用或者力图将行政因素排除出合同机制。只要合同中存在着国家公共利益和国家职权因素，行政的参与和干预就是不能完全回避的。一般而言，行政合同有一些普通民事合同所不具备的特征：1、行政当事人是行政合同的主体特征。行政机关是行政合同不可缺少的当事人，涉及国家公共利益和行政职权方面的权利义务需要由行政机关来享有和承担。公民、法人或者其他组织之间缔结的合同一般不属于行政合同，只是在特定情况下才将合同内容的行政性质作为确定行政合同的标志，排除行政机关这一主体要件。2、对行政当事人自由的限制、行政公益权与经济补偿的平衡是行政合同的内容特征。行政当事人的合同自由范围受到法律的限制，违反法律的限制规定将对国家承担法律责任；经与对方当事人协商一致后，行政当事人可以享有为维护公共利益和公共安全所必须的行政公益权，并且以向对方承担经济补偿义务作为平衡手段。3、行政合同双方当事人承担更多的公法责任。行政合同涉及国家公共利益和公共安全，合同当事人不仅享有行政合同带来的利益，而且要承担专门的行政合同责任。这种合同责任不仅有普通的违约责任，而且要根据法律规定承担必要的行政处罚责任。关于行政合同的种类，大致可以分为财产性行政合同和管理性行政合同两大类。财产性的行政合同，是指行政机关为了提高国有资产的使用效益及所需货物和服务的采购效益而订立的合同。前者的典型形态是国有土地的出让合同。房地产管理法对国有土地出让合同作出了规定。这种合同的根据是国有土地的有偿、有期限使用制度，国家土地出让的目的是提高国有土地资产的使用效益。但是，由于国有土地资源的稀缺性和对国民经济社会发展的重要性，所以法律对国有土地使用权的用途、流转、因社会公共利益需要提前收回等规定了行政机关的公益权和行政处罚等行政法上的法律责任。后者的典型形态是国家订货合同。合同法对这种合同的法律适用问题作出了例外规定。该法第38条规定：国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利义务订立合同。国家订货的重要情形是为了保证国防重点建设以及国家战略储备等需要进行的订货。管理性的行政合同，是指规定行政管理职权的行使为内容的合同。它的典型形态是政府特许权协议。政府特许是行政机关以合同方式授予当事人独占性权利。当事人享有的独占权以政府行使禁止其他人从事相同活动的行政职权为条件，因此政府行政职权的行使成为合同标的。除此之外，地方政府为吸引投资，吸引人才提供优越行政条件为目的，同企业、事业单位或者个人订立的关于减免税收简化行政程序等内容的合同，也属于管理性行政合同。二、行政合同的订立和效力行政机关的缔约能力行政机关的缔约能力，是指行政当事人缔结行政合同应当具有相应的权利能力和行为能力。主要内容是行政机关是否可以缔结行政合同和缔结什么种类的行政合同，包括行政管理权限和财产债务清偿能力。例如，缔结政府特许权合同的行政机关需要有法律赋予的行政特许权，缔结国有土地出让合同的行政机关享有土地管理权限，缔结国家订货合同的行政机关有相应的财政预算。享有缔结行政合同权利能力和行为能力的行政机关，需要委托代理人订立行政合同的，应当依照法律规定的条件进行委托，并对委托代理人的活动进行监督。行政合同的形式行政合同的形式应当依法决定，基本排除当事人之间的自由约定。原则上应当采用书面形式，法律、法规另有规定的除外。行政合同的内容行政合同的内容，由当事人约定。行政机关在合同内容的协商中，不得超越其权限并须符合法律授权的目的和其他要求。一个重要的原则是，行政当事人缔结行政合同不得超越权限，对方当事人有对此给予特别注意的义务。超越权限缔约会导致非常严重的消极法律后果。行政合同的主要条款，除遵循民事合同法的规定外，国家篇三：行政合同违法行政机关是否承担侵权民事责任行政合同违法行政机关是否承担侵权民事责任XX20XX-04-2510:06:55字号【大中小】【关闭窗口】--------------------------------------------------------------------------------在我国，行政合同违法，行政机关应否承担侵权民事责任？历来是一个存在争议的问题。我国运用行政契约管理国家事务是在“责任制思想的出现和向行政领域渗透，以及计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化”的过程中产生和发展起来的。特别是党的十一届三中全会和十三大以后，更是被普遍运用于国家事务管理各方面。20年来，由于对产生纠纷的研究相对不够，在行政机关与行政相对人既发生了行政契约违法行为，又发生了民事行为情况下，造成受害人损失，应否承担民事责任、其责任如何认定？这个问题在司法实践中极易产生分歧。案情20XX年8月25日，某市天宇公司与某水利水电工程处签订农村电网建设改造工程施工合同。合同约定由该工程处承建农网建设与改造工程。之后，水利水电工程处又将该工程某镇的部分交给某供电所施工。10月28日，供电所与施工所在地的村委会签订了一份安全生产责任书，规定由供电所负责施工中的安全检查、停、送电工作；村委会负责施工安全。20XX年11月1日，作为行政机关的镇政府又与村委会签订安全生产责任状，规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”。20XX年9月，施工方供电所在对输电线路进行改造中，镇政府以收取电线杆运费名义向该村受益农民按每人23元收取费用。9月22日，镇政府工作人员与村委会开会安排村民自行架设低压线路。村民陈兴胜和另一村民上变压器平台架低压线，由于拉低压线的村民交接失手，低压线回弹到新架设的高压线上，陈兴胜触电死亡。由于受害人家属与施工方就赔偿问题没有达成一致，施工方一直认为这起事故村委会负有完全责任，因此拒绝赔偿。于是，受害人家属一纸诉状将镇政府、供电所、水利水电工程处、天宇公司、村委会告上了法院。请求判令上列被告共同赔偿丧葬费、被扶养人生活费、精神损失费等合计元。法院受理后，依法组成合议庭开庭进行了公开审理。经过双方当事人当庭质证、辩论和法庭认证，法院认定前述事实。镇政府辩称，镇政府与村委会签订责任状是行政行为。镇政府工作人员收取运费系个人行为，所以镇政府对事故发生不存在过错，不应承担责任；天宇公司辩称，其不是发生事故的设施的所有人，而临时义务工安全责任应该由当地政府负责，所以天宇公司对陈兴胜死亡不应承担责任；水利水电工程处辩称，这起事故的发生主要原因是村委会的胡乱指挥所致，因此其应承担主要赔偿责任，水利水电工程处负次要责任，原告部分诉讼请求于法无据供电所辩称，供电所是县水利水电工程处的农网改造施工队。村委会指示陈兴胜架线造成事故，应承担主要责任，镇政府驻村干部在现场没有阻止，其默认行为是造成事故的次要原因，也应承担相应责任，供电所不是承担责任的主体；村委会辩称，受益农户是自愿组织义务工改造班子对主线路进行换杆、维修的，村主任没有同意并且也劝陈不要安装，陈纯属个人行为，所以，村委会不应对该事故承担责任。一审法院经过审理后，认为在本案中天宇公司不应负有责任，而其他被告都负有一定的责任，因此判决：水利水电工程处赔偿受害人家属经济损失85000元；镇政府赔偿7000元；村委会赔偿8000元；天宇公司不承担赔偿责任，并驳回受害人家属其他诉讼请求。本案受理费7850元，其他诉讼费4000元，合计11850元。水利水电工程处承担7850元；村委会承担500元；镇政府承担500元；原告承担3000元。一审判决后，镇政府以其订立责任状是行政行为，不应承担赔偿责任为由上诉。二审法院认为，原判认定镇政府承担民事责任的事实不清，裁定发回重审。一审法院另行组成合议庭审理，开庭审理后，受害人家属与镇政府、水利水电工程处、村委会达成和解，水利水电工程处偿付受害人家属赔偿费85000元，一审诉讼费11850元由水利水电工程处承担8850元，原告承担3000元；二审诉讼费11850元由镇政府承担。点评在本案中，关于镇政府是否承担赔偿责任，有两种意见。第一种意见认为：镇政府不是以民事主体身份参加的不应承担相应的赔偿责任。镇政府是行政机关，虽然与村委会签订责任状，规定村委会“负责低压电网改造的施工义务”，强调一切法律上的权利义务应由施工方享有和承担，但也一样应该承担相应的法律责任。可是，由于工作人员收取电线杆运费时未盖镇政府公章，因此不能认定是职务行为，也就不能认定其是以民事主体身份参与施工。第二种意见认为：镇政府与村委会签订责任状，以行政合同形式规定由并不具有电网架设施工资质的村委会负责“低压电网改造施工义务”，且与村委会开会议定由村民自行组合班子施工，并按村民每人收取23元费用，可以认定其是以民事主体身份参与施工，对造成事故有过错，应承担相应民事责任。笔者认为，本案中镇政府是否应承担侵权赔偿责任，主要由其是否以民事主体身份参与民事活动，其行为是否构成侵权、是否符合民法规定的侵权赔偿构成要件决定。1.从侵权行为的定义和违法性来看，镇政府的行为已构成一种特殊民事侵权行为。法律确定侵权行为的违法性乃是为了划定人们行使权利的界限。当公民和法人在法律规定范围内行使权利时，其行为被法律许可，反之则为法律不许可。2.镇政府行为有违法性，其作为法人单位，可以认定主观上是有过错的。首先，村委会并不具有承担低压电网改造施工的资质，镇政府作为行政机关，与村委会签订责任状，规定其负责低压电网改造施工义务的职责，本身就是违法的，因此，这起事故发生就并非偶然，而是具有一定必然性——已不是安全措施到位不到位的问题了；其次镇政府与村委会一起召集会议，村民架线行为是按会议内容执行的；再次，镇政府向受益村民每人收取23元费用，谋取了利益。那么我们可以据此认定镇政府主观上是有过错的。3.镇政府的行为与陈某死亡之间的关系符合民事损害赔偿构成要件。镇政府的行为具有违法性、其主观上存在过错、发生了损害后果，其违法行为与损害后果之间有因果关系，所以，镇政府应承担赔偿责任。因此，笔者同意第二种意见。本案中，镇政府承担民事赔偿责任关键在于其行政行为违法，如果与其签订责任状的当事人具有施工资质，或者责任状内容均符合法律规定，且没有从中获利，则即使出现同样的损害结果，行政机关也无须承担民事赔偿责任。彭林',)