浅谈在我国如何设置利他合同制度

('浅谈在我国如何设置利他合同制度[摘要]《合同法》第六十四条未规定第三人请求权，并不是真正意义的利他合同，应对该条规定进行改造和完善。可以通过对《合同法》第六十四条解释来保护第三人利益，在修订《合同法》时可以修正合同相对性原则，明确赋予第三人请求权，并对保险法、海商法等法律中相关规定也进行修正，从而真正确立起我国的利他合同制度。[关键词]《合同法》第六十四条；利他合同；改造；设置《合同法》第六十四条并没有规定第三人的请求权，并不能视为确立了真正意义上的利他合同制度。对《合同法》第六十四条的改造与完善的过程，其实质是在我国确立利他合同制度的过程。合同相对性原则作为一项基本原则已经进入我国的合同立法的血脉之中，各种合同制度的设立都贯穿了这条红线。而利他合同是对合同相对性原则的突破，是合同法总的意义上的一个例外，因此，要从根本上建立起我国的利他合同制度，必须要对《合同法》进行修改，特别是对《合同法》第六十四条进行彻底的修改。然而从现阶段来说，修改《合同法》牵涉面广，启动困难，特别是要对《合同法》的合同相对性原则进行修正，难度更大但是从立法过程看，当初立法者的意图应当是要将《合同法》第六十四条作为利他合同制度的一个一般的规定，因此在现阶段，对于《合同法》第六十四条的改造是初步建立我国利他合同制度的一个可行之举。一、通过解释保护第三人利益《合同法》第六十四条存在的法律漏洞主要是对第三人的直接请求权未加规定，导致了第三人利益保护受挫。对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。我国法律体系中没有类似利他合同的一般性规定，利他合同的那些特别规定本身存在缺陷，不足以作为类推的依据，显然适用类推来填补《合同法》第六十四条的法律漏洞是不合适的。《合同法》第六十四条的漏洞在于未规定第三人的直接请求权，因而使用目的性限缩的方法显然是不可行的。当前的现实情况来看，在近期内，采用目的性扩张和创造性的补充，也就是通过对《合同法》第六十四条的解释来保护第三人的利益，应该是补充我国现行立法的不足的最有效的途径。这样的法律解释可以在以下两个层次上进行。一是在该条规定的文义范围内进行解释。我国《合同法》第六十四条规定债务人应向债权人承担违约责任，根据《合同法》第一百零七条的规定，违约责任的承担方式包括继续履行、赔偿损失等，而《合同法》第六十四条规定的情形之下，第三人与债权人之间应存在一个合同。因此，若将债务人应向债权人承担违约责任解释为债权人可以就第三人所受的损失向债务人主张要求赔偿，或要求债务人向第三人实际履行，就能实现与利他合同相同的法律功效。同时，这样的解释也应该是在该条规定的文义之内。二是突破该条规定的文义，从立法者的原始意图和有利于保护第三人的角度进行解释，将该条款解释为已赋予第三人请求履行合同的权利。这样的解释符合立法者的原始意图，也有利于保护第三人的合法权益，并促使债务人诚实信用地履行合同，符合法律解释现在性、创造性和社会性的要求。[1]同时，这样解释也是符合大多数对《合同法》进行学理解释的书中对《合同法》第六十四条的解释。[2]但是，这种的解释与《合同法》第六十四条规定的文义相差太大，难以避免造法的嫌疑，有损法律规定的权威性，有违法律解释的妥当性。而且，若将《合同法》第六十四条解释为赋予第三人请求权，而该条款对债务人未按约履行时应对债权人承担违约责任的规定是明确的，这就造成了第三人有权要求债务人履行而无权要求债务人承担违约责任的窘境。因此，对《合同法》第六十四条作上述的第一种解释为宜，事实上《合同法解释二》第十六条就是采用第一种解释的。二、修改《合同法》第六十四条的规定《合同法》第六十四条存在严重的缺陷，该条遗漏第三人直接请求权只是表机现象，更深层次的是对合同相对性原则理解的偏差。仅仅对第三人直接请求权内容的填补并不能给第三人带来完善的保护，甚至有可能损害法律规定的权威性，因此在适当时候对该条规定进行合理的修改和补充是有必要的。这样的修改和补充至少应该包括以下三个方面的内容：（一）修正合同相对性原则的规定对于利他合同制度来说，合同相对性原则虽是其对立面，但也为其的产生提供了基础。没有合同相对性原则，也就谈不上利他合同制度。虽然在现代法上合同相对性原则已被附以大量的例外，但总的来说，合同相对性原则仍是现代合同法上的一项基本原则，[3]只要合同作为一种封闭的体系这一特点没有消失，合同相对性就永远是合同本质特征的一种体现。因此，我国《合同法》应该对合同相对性原则做出明确规定。关于合同相对性原则除了法国在其民法典之中对合同相对性原则做出明确的规定之外，其他国家基本上都没有对之做出明确规定。其原因在于各国均认为合同相对性原则是合同法当然的原则，无须特别加以明确。在德国、瑞士、日本等大陆法国家，虽未对合同相对性原则做出明确规定，但长期以来，在这些国家债的相对性原则已经深入人心，相应的合同相对性原则也一直得到遵循。在英美等国家，存在着大量的适用合同相对性原则的案例。因此，即使没有对合同相对性原则做出明确规定，这些国家对利他合同制度的理解和实施也不会产生特别的问题。但我国的情况与这些国家的情况不同，这些国家所经历的长期的合同法发展史，在我国却是没有相同的。在我国，真正意义上的合同制度的发展历史是在改革开放之后才开始的，而且在法律移植的过程中，也没有对合同相对性原则进行专门的强调。而从上文的介绍可知，在实践中，由于对合同相对性原则的不熟悉，实际上已经产生许多误区。因此，有必要对合同相对性原则进行明确的规定。我国《合同法》第六十四条虽然就是合同相对性原则的规定，但是就现代合同法的观点来说，这一关于合同相对性原则的规定是完全错误的。正如一位英国学者所说，合同相对性原则阻止陌生人执行合同。对这一点没有真正的争论。但是这一原则同时阻却合同当事人意图使其受益的第三人来执行合同。这是不正确的。我国《合同法》第六十四条的规定恰恰是对不正确的那部分的，是对古典合同法中的合同相对性原则中已为现代合同法所否定的那一部分的确认；相反的对于合同相对性原则中仍为现代合同法所接受的那一部分内容却没有做出规定。因此，该条规定应被彻底的修改。笔者建议，在修改《合同法》时，应另设一条专门对现代意义上的合同相对性原则做出规定，其具体表述可以如下：除法律另有规定外，合同仅对合同当事人发生效力。（二）修改与完善《合同法》第六十四条的规定由于《合同法》第六十四条被编排在债的履行一节，被作为债的履行方式的一种被规定，且在文义上也根本算不上是一条关于利他契约制度的规定，因此，实际上我国目前尚未在合同法的总的例外的意义上对利他合同制度做出确认。这样就有必要在修改《合同法》时对《合同法》第六十四条完善并重新编排其在合同法中的位置。《合同法》第六十四条对于债务人依据合同约定向第三人履行这一点是明确的，对于第三人的请求权问题却没有规定，因此完善也因主要围绕这一点。总的说来，应该明确合同当事人和第三人各自的权利，即至少应规定以下这些内容：（1）当事人约定债务人应向第三人履行义务的，该第三人有权直接请求债务人履行该义务，同时债务人得以合同中一切可以对抗债权人的抗辩事由对抗该第三人。（2）第三人向合同当事人中的任何一方做出接受该权利的意思表示或者第三人有合理理由相信该合同已赋予其此种权利，第三人的权利均能因此得以确定，除非合同当事人能够证明他们没有赋予第三人以权利的意图。同时，未经第三人同意，在第三人的权利确定以后，当事人不得协议变更或撤销第三人的权利，除非第三人拒绝接受合同所赋予的权利，则视为该权利自始未发生。（三）重新确定《合同法》第六十四条在《合同法》中的位置在我国合同法分则中存在一些具体的利他合同规定，同时也有能与利他合同产生相同法律效果的制度，因此当完善《合同法》第六十四条使之成为利他合同的一般性规定后，应当调整该条规定在《合同法》总则中的位置。使之成为能够指导分则并贯穿其中，能与分则以及其他法规的相关规定相互协调，形成总则统帅分则，分则服从总则的和谐局面。德国民法典将利他合同规定在“因合同产生的债的关系”一章；法国民法典将其规定在“合同有效成立的要件”一章；意大利民法典将其规定在“合同总论”一章中以专节规定；日本民法典将其规定在“合同的效力”中。从上文所述，利他合同最大的特点是对于合同相对性的突破，利他合同并非合同的一种类型，它只不过是当事人对于合同所达成的特别合意，当事人既可以在典型合同中，也可以在非典型合同中订立利他合同。因此，就我国现行合同法的体系来看，应当将利他合同规定在总则“合同效力”一章中，旨在强调利他合同的涉他性，具有涉他的效力使第三人获得相应的法律地位。最后p[3]王利明，崔建远.合同法总论·总则[M].中国政法大学出版社，2000：27-29；王利明：合同的相对性.中国法学，1996；杨丽君：论英美合同相对性原则.民商法论丛，第12卷，法律出版社，1999.',)