未经民主议定程序土地承包合同的效力

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn未经民主议定程序土地承包合同的效力作者：王炀来源：《法制与社会》2016年第25期摘要发包方对未到期的承包经营合同以未经民主议定程序要求确认承包合同无效的案件时有发生。对于发包方将土地发包给本集体经济组织以外的个人或单位，如发包方无法举证承包人与发包方在承包过程中恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，发包方以土地承包合同未经民主议定程序为由，要求认定双方当事人签订土地承包合同无效，法院应不予支持。但在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下，对于本集体经济组织成员的优先承包权，法院应予支持。关键词土地承包合同效力优先承包权作者简介：王炀，黑龙江省富锦市人民法院。中图分类号：D922.3文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.105一、案例2011年12月15日，A村村主任高某以A村村委会名义与被告张某签订土地承包合同一份，将位于A村西南侧南荒地机动地3垧承包给被告张某，承包期限为5年，从2012年初至2016年末，每垧地每年3000元，总计45000元，承包费一次性给付。被告张某当日将承包费交付给高某，高某给被告出具收条一张并加盖村委会公章。2015年高某离职后，A村村委会对高某代表A村村委会与张某签订的土地承包合同拒不认可，以双方签订的土地承包合同未经民主议定程序为由，诉至法院要求法院确认原、被告签订的土地承包合同无效，被告张某向原告返还3垧承包地。二、分析本案争议焦点在于张某与A村村委会签订的土地承包合同的效力。观点一：张某与A村村委会签订的土地承包合同违反法律强制性规定，应当认定无效。我国法律规定农村集体所有的土地所有权归本集体全体村民共同所有，在实行承包制时，由村委会或者村集体经济组织进行统一发包。如果出现本集体以外的个人或者组织想承包土地的，就需要满足本集体经济组织成员所召开的村民会议三分之二以上的成员或者村民委员会三分之二以上的村民代表同意，并申请乡镇一级人民政府批准的这个法律强制性规定条件。张某与A村村委会签订的土地承包合同未经民主议定程序，并报乡（镇）人民政府批准。张某与A村村委会所签订的承包合同就违反了《合同法》第52条第5项的强制性规定，因此，张某与A村村委会签订的未经民主议定程序的土地承包合同应当认定为无效，被告张某应向原告返还3垧承包地。观点二：村委会违反民主议定程序的发包行为可以参照《物权法》第97条处分共有物的规定，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上按份共有人或全体共有人同意，“”但共有人之间另有约定除外。该发包行为属于无权处分行为，原、被告签订的土地承包合同龙源期刊网http://www.qikan.com.cn虽然无效，但依照《物权法》第106条的规定，承包人善意承租，支付合理对价并实际投入耕种，可依善意取得制度取得诉争土地的承包经营权。观点三：导致合同无效违法行为，应当是违反效力性法律法规，而非违反管理性法规。《土地承包法》第48条属于管理性法律规定，如原告无法举证承包人与发包方在承包过程中恶意串通损害国家、集体或者第三人利益，原、被告签订的土地承包合同有效。承包人有权要求发包人履行民主议定程序并报乡（镇）人民政府批准。原告以土地承包合同未经民主议定程序为由要求法院确认合同无效，法院应不予支持。但因被告未经法律规定的民主议定程序，并由乡（镇）人民政府批准，本集体经济成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，法院应予支持。笔者同意第三种观点，理由如下：第一，合同无效的违反行为应当是违反效力性强制性规定。目前我国《合同法》在第五十二条第五项中关于合同无效的情形有以下五种规定：一是在合同订立过程中，存在欺诈、胁迫等损害国家利益的行为；二是合同的订立存在恶意串通的行为，损害到国家、集体或第三人的利益；三是订立合同的形式合法但目的存在非法性；四是合同订立会损害到社会公共利益；五是双方在订立合同中存在违反法律、行政法规的强制性规定。在司法解释中对于《合同法》所“”“”提到强制性规定定义为效力性强制性规定，即合同无效的违反行为应当是违反效力性强制性规定，而非违反管理性强制规定。第二，强制性规范的划分与效力性强制性规定的识别。理论界与实物界过去对于法律规范简单的分为强制性规范与任意性规范两种。凡是关系到国家利益、社会秩序或者第三人利益的事项，法律通常设置强制性规范，排斥当事人的意思自治。除此之外，多为任意性规范，以尊重当事人意思自治。随着法学理论研究的深入以及司法实践的进步与发展，在关于强制性规范的划分上开始出现争议，认为强制性规范并不都是与合同效力有关，如果将那些违反了法律强制性规定的合同都认定为无效，就有可能损害到当事人的合法利益，也就无法实现保护公民合法权益和维护社会公平正义的立法目的。为此，人们在激烈的争议中，在对法律强制性规范的划分上，普遍认同将强制性规范细分为管理性强制性规范和效力性强制性规范，并且只有违反了效力性强制性规范的合同才能认定为合同无效。这样划分显得更加科学合理，有助于保护债权人的合法利益，维护正常的交易，避免无效合同数量过大导致市场秩序出现混乱。管理性强制性规范是指我国法律法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。管理性强制性归法与效力性强制性规范的主要区别在于其旨在管理和处罚违法规定的行为，并不能否认该民事行为的效力。例如《公务员法》规定公务员不得经商，只是对公务员从事经商活动的管理性限制，对违反规定的经商行为予以处罚，但其经商行为的效力并不受影响。效力性强制性规范是指我国法律法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明显规定，但是若合同继续将会损害国家和社会公共利益的规范。效力性强制性规范不仅对违反者予以制裁，处罚其违反之行为，还对其相关民事行为的效力进行否定。在效力性强制性规定的具体识别上，王利明教授提出了三点分法：1.法律法规明确规定违反规定将导致合同无效的，当然属于效力性强制性规定。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn2.法律法规虽没有明确规定违反该规定将导致合同无效，但是若合同继续将损害到国家利益和社会公共利益，那么，该规定应当属于效力性强制性规定。3.法律法规没有明确规定违反该规定将导致合同无效，并且合同继续也不会损害国家利益和社会公共利益，只是损害当事人利益的，应当属于取缔性规定。①这种划分法从正面提出了如何识别效力性强制性规定，但是，笔者认为这三点还不够全面，除以上三点外强制性规定的立法目的和调整对象亦是区分效力性强制性规定的重要标准。如果强制性规定的立法目的是为了实现管理需要，而不是针对行为本身的，则属于管理性强制性规定。比如《商业银行法》第三十九条规定，目的是为了对商业银行资产负债比例进行有效的监督管理，如果商业银行违反该规定从事民事活动会受到相应处罚，但是并不影响其从事民事活动所签订合同的效力。如果强制性规定的调整对象针对的是行为内容本身，则可以认定为效力性强制性规定；如果强制性规定的调整对象是主体行为资格，则可以认定为管理性强制性规定。例如《公务员法》对公务员经商活动的限制，就是对公务员经商资格的限定，并不影响其经商活动中所订立的合同效力。第三，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款和《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款属于管理性强制性规定，发包方以土地承包合同未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准为由，要求确认双方当事人签订土地承包合同无效，法院应不予支持。首先，《农村土地承包法》没有明确规定违反该规定将导致合同无效。《农村土地承包法》第48条和《土地管理法》第15条，均未直接规定违反该法律规定合同无效。其次，《农村土地承包法》与《土地管理法》的立法目的是为保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地。《农村土地承包法》第26条更是将承包人在承包期内，全家迁入社区的市，并且转为非农业户口，作为发包方在承包期内收回土地的唯一条件。原、被告签订的土地承包合同，未改变土地的农业用途，提高了闲置土地的利用价值，合同继续履行亦不损害国家利益和社会公共利益。最后，《农村土地承包纠纷案件司法解释》第19条规定了本集体经济组织成员的优先承包权，优先承包权以发包人与第三人合同成立并有效为前提，如前合同无效，优先承包人亦无权主张优先承包权。第四，引入土地承包优先权与宣告合同无效相比较，前者即不违背诚实信用原则，亦较好的维护了交易安全，避免市场交易秩序的混乱，同时兼顾了保障集体经济组织成员土地承包权和合同相对人的投入，提高了农村土地资源的开发和利用。土地承包优先权是对本集体经济组织成员合法利益的保护，能够有效地维护交易安全，即保护了本集体经济组织成员的土地承包优先权，又保障了合同相对人的投入，有助于稳定市场秩序，维护社会公平正义。为此，最高人民法院在关于农村土地承包纠纷案件的司法解释上也提到了本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下享有优先承包的权利，法院予以支持。但是，一旦本集体以外的个人与单位在订立合同时经过了民主议定程序，并且已经申请乡镇人民政府获得批准的，本集体经济组织成员的优先承包权将不予支持。优先承包权是在同等条件下，以自己单方行为就能使权利发生变动的物权请求权，与债的设立变更消灭必须由双方意思表示来完成完全不同。优先承包权是一种附停止条件的形成权，必须待义务人发包土地时行使，根据形成权的法律特点，承包人可以通过行使优先权这一单方龙源期刊网http://www.qikan.com.cn法律行为而产生一定的法律关系，从而形成以发包人与第三人同等条件为内容的承包关系，而无需发包人另有其他意思表示，也就是说只要承包人行使了优先承包权，即在发包人与承包人之间形成了土地承包合同。承包方行使优先承包权必须在同等条件甚至更优条件下行使。发包人与原承包方发包的效力，也会影响到同等条件的确定。发包方与原承包方的发包行为需有效，若发包方与原承包方间的发包行为根本无效，亦自始不存在，则所谓优先承包权亦无从发生。优先承包权必须在一定期限内行使，在本集体经济组织成员的村民会议三分之二或者三分之二以上村民代表同意发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，并经乡（镇）人民政府批准前未提出优先承包权主张的，不享有优先承包权。司法实践中经常发生，新任村（组）干部对前任村（组）干部与承包合同向对方的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同以未经民主议定程序要求确认无效的案件。笔者认为，如果承包方出于善意且已作了大量投入，宣告合同无效既不利于保护土地资源的开发与利用，也会引起市场交易秩序的混乱，引入优先承包权则可以保障集体经济组织成员土地承包权的同时兼顾合同相对人的投入，发包方亦可通过与合同相对人约定在优先承包权行使情况下，发包人保留对合同的解除权来避免双重发包带来的纠纷。注释：①王利明.合同法新问题研究.中国社会科学出版社.2003.320-322.',)