承揽合同与买卖合同的比较分析,承揽合同和买卖合同的区别

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn承揽合同与买卖合同的比较分析作者：朱瑞清来源：《中国学术研究》2013年第06期摘要：承揽合同和买卖合同因其自身特征的诸多相似性，在实践中往往容易混淆。本文以一则《国际市场》杂志上读者来信板块的案例为例，对承揽合同和买卖合同进行了比较分析，提出使其具有操作性的区分标准。关键词：承揽合同；买卖合同；比较加工承揽合同因为自身性质使然，使其与买卖合同、雇佣合同、建设工程合同常常相混淆，在司法实践中，往往因为合同性质的不同而在管辖权、赔偿数额等方面出现模糊不清的状况。本文试图在现实困境下，提出区分标准，理清承揽合同与买卖合同的边界。一、承揽合同概述承揽合同，规定在我国《合同法》第251条，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的法律特征：（1）承揽合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同，即承揽合同中承揽人负有完成并交付工作成果的义务，定作人负有接受工作成果并给付报酬的义务，即双方负有对价给付关系，因此为双务有偿合同。双方当事人意思表示一致合同即成立，对合同形式法律没有特别要求，因此承揽合同为诺成性、不要式合同。（2）承揽合同以完成一定的工作成果为目的，这里的工作成果是劳务的物化体现而非劳务本身。（3）承揽合同的标的具有特定性，是承揽人按照定作人的特定要求完成的，满足定作人的特定需求。承揽合同主要有加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测试合同和检验合同。二、区分承揽合同和买卖合同的意义。《合同法》第130条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这两类共同具有双务、有偿、诺成与不要式合同的共同特征。两个合同的共同点在于合同内容都是由一方交付标的物，由另一方支付相应价款。买卖合同与承揽合同中承揽人提供原材料的定作合同非常相像。由于二者的相似性，在实践中常常混淆。承揽合同与买卖合同因其相似的表面特征而难以区分，立法也并没有明确区分标准，导致司法实践的混乱。那区分这两者又有什么意义呢？首先，合同的性质决定了合同纠纷的管辖权。根据民诉法关于管辖问题的相关规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据民诉法解释有关管辖问题的规定，合同双方当事人在合同中对交货对点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地，加工承揽合同以加工行为地为合同履行地。所以合同的性质决定了到底是交货地还是加工行为地为合同的履行地，进而决定了法院是否有管辖权。管辖权的确定也就决定了当事人是否方便诉讼、举证等，关系到当事人的切身利益。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn其次，确定合同履行中一方是否享有解除权。承揽合同中的定作人享有合同的任意解除权，由此给承揽人造成的损失应由定作人承担损害赔偿责任。承揽合同具有特殊性，其工作成果往往并非市场通用物，定作人一旦拒收工作成果会使承揽人蒙受很大损失，所以对于定作人行使解除权的条件应严格掌握在承揽人迟延履行的情况下，根据我国《合同法》第94条，定作人负有催告义务，如果定作人未催告就解除合同，定作人应赔偿承揽人的损失。除非承揽人迟延履行合同致使合同的目的不能实现。买卖合同的双方是不享有这种解除权的，如果擅自不履行合同应承担违约责任或者赔偿责任。第三，决定一方当事人是否有留置权。如定作人不及时履行给付报酬义务时，承揽人享有法定留置权。《合同法》第264“条规定：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，”承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。承揽人享有这种留置权是法律所赋予的，而非当事人约定的。既然区分二者是有意义的，那二者的区别点到底在哪里呢？三、承揽合同和买卖合同的区别1、在承揽合同中，定作人有权对承揽人的工作进行检验监督，定作人同时负协助义务，而且定作人违反协助义务后果严重的，甚至可能导致承揽方解除合同。在买卖合同中，买方以卖方仅得请求交付符合质量要求的标的物，对卖方无检查监督的权利。2、买卖合同的标的既可以是特定物，也可以是代替物。而且，在现代社会中，一般都是可替代物。但在承揽合同中，如果工作成果是有形的，其标的物则是特定物；如果工作成果是无形的，就根本不存在物的转移。而买卖合同则必须要转移物的所有权。在承揽合同中，如涉及到转移标的物所有权的（如承揽人提供全部材料的情况下），这只是合同的从属义务；而在买卖合同中却是最基本的义务。3、买卖合同的标的物既可能在合同成立时存在，也可能根本不存在；而承揽合同的标的物在合同成立时绝对不存在，只能在承揽人完成工作后方可能存在。4、在承揽合同中，承揽人要亲自完成主要工作或次要工作，以满足定作人的特殊需要；而在买卖合同中，卖方既可以自己生产标的物，也可以从他人处购买，或者将生产工作完全交由第三人完成，当事人并不关心标的物的特定性。做以上区别，乍看似乎意义不大。究竟二者的区别在司法实践中应采取什么标准？本文试图以下面一个案例为例，来进一步分析。案例来自《国际市场》杂志2010“年第一期律师信”箱栏目，但是律师并未给出答复，只是把买卖合同的概念给读者罗列了一番，没有给出方案，对于加工承揽合同也基本一笔带过。因此我选取了这个案例来进行分析，希望在这个未决案例中，能够得到一些启发。一家网络公司，公司的主要业务就是做计算机软件以及有关的网络服务等。前些日子，接到一笔业务，为一家民营企业设计其公司的网站，整个业务金额为人民币200万元，交货时间半年，从合同生效之日起算。同时，对方也支付了一部分预付款，即人民币20万元。此后，由于公司的人员不够，一部分设计业务交给合作伙伴做。在整个设计和制作过程中，对方不时地对原来双方已确认的方案进行调整。于是，在原定的时间内，公司没能及时交货。为此，对龙源期刊网http://www.qikan.com.cn方要求退回20万元，同时，还要求再退罚款20万元。网络公司认为，这样的条件没有任何道理，况且，20万元的预付款已经全部花在前期的设计和制作上，根本不可能再退还。至于追加的罚款20万元，更加不合理。由于双方协商没有结果，根据合同中的仲裁条款，向仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会立案后，以买卖合同进行立案，主要理由是一方是专业的网络公司，而对方要求的是有关网络的设计软件等，这就是买与卖的法律关系。①这个案件看起来很像是一个标的为特定服务的买卖合同，但是，如果我们是这家公司的代理人，就会发现，如果是买卖合同的话，会对我方当事人不利。买卖合同最终指向的是标的物，转移标的物的所有权是合同的最终目的。过程并不重要，于是，只要是我方当事人没有完成，不论是出于何种原因，没有按时交货，都是违约。即在结果责任方面，承揽合同中，承揽人没有按时完成工作成果，负有的是继续完成并承担违约责任，承揽人迟延交付的，定作人不得拒绝受领工作成果，但享有请求赔偿损失的权利，而不承担定作人拒不接受工作成果的结果责任；出卖人如果不能及时供货，致使买受人不能实现合同目的的，买受人可以单方解除合同并要求出卖人承担违约责任。再就是是案件当事人没有交代清楚合同履行地的问题，如果是两家公司不在同一个司法管辖区域，而恰好约定交货地在对方，明显对我方不利。所以我方认定这个合同不是买卖合同关系，而是加工承揽合同。基于当事人提供的信息，“”我们可以看到，在整个设计和制作过程中，对方不时地对原来双方已确认的方案进行调整。也就是说，对方有控制生产人生产过程、而我方也同意定作人对自己的生产过程进行必要控制，“”双方已经达成了承揽的合意。至于我方当事人提到因为人手不够的原因，将一部分工作交给合作伙伴做的问题，我国《合同法》规定主要工作应该由承揽人来做，未经定作人同意的，定作人可以解除合同。从案例提供的信息来看，对方对于我方将部分工作给合作伙伴做的做法，并未提出异议。这一点不会对我方造成不利影响。如果是定性为加工承揽合同，除了管辖权方面对我方有利外，我们有其他的抗辩事由。根据《合同法》都258条，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当承担赔偿责任。由案例提供的信息看，定作人确实存在不断改变已经确定的方案，最终导致不能按期交付劳动成果。承揽合同最终确实要完成工作成果，但是根据前文提到的承揽合同的概念可知，承揽合同是要按照定作人的要求来完成的。且《合同法》第260条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。从案例提供的信息看，至少在一定程度上，定作人在监督检验的过程中妨碍了承揽人的正常工作。在案例中，定作人随意变更、解除合同，给承揽人造成损失，定作人要承担赔偿责任。由此观之，在实践中区分承揽合同和买卖合同至关重要。它往往能决定我们能否为当事人找到有力的法律依据，赢得主动。那实践中区分二者的标准何在？上文中提到的二者的区别被很多学者当做二者的区分标准来论述，但是细细想来，不难发现，那是二者的区别不假，但是并未触到二者区别的本质，但是有无实践价值确实有待商榷。因此，下文根据前人的研究和案例的分析，得出了二者在实践中的区分标准，力图使其具备可操作性。承揽合同的定作人对承揽人的工作有监督、检查权，定作人有单方改变定作方案的权利②，有单方停止加工行为的权利，法律赋予定作人如此诸多的权利，其结果几乎使定作人达到了控制整个加工过程的程度，承揽人的行为受到定作人意志的高度控制。我们不难看出，立法者追求的其实也就是让定作人控制整个加工过程，反过来也就是说，只有定作人控制整个加工过程龙源期刊网http://www.qikan.com.cn的合同，法律才确认其为承揽合同。其次，从诉讼程序法上我们也可以做类似的探究。最高人民法院在关于民事诉讼法的解释中，明确将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地以及诉讼管辖地，这与买卖合同一般以标的物交付地为合同履行地是有明显不同。一般来说，在不损害当事人诉讼权利的前提下，人民法院为了达到最大限度的查明案件真相的目的，往往通过诉讼管辖权的制度构建，使法院最大可能的接近案件主要事实的发生地，以方便办案。而最高法院“”将承揽合同的加工地作为承揽合同的履行地，并进而将加工地作为诉讼管辖地，这说明司法机关关注的也是承揽合同的加工过程，审查的重点也是加工过程中双方当事人权利义务的行使和履行。所以从这一方面来看，也说明法院系统亦认为注重加工过程约定的合同才是承揽合同，反过来解释就是，不注重加工过程而只注重标的物交付和转让的合同的应当是买卖合同。③上文案例中我们不难发现，对方是非常注重过程的，不断变更承揽工作的要求。由此我们得出了二者区分的一个重要的标准，即合同一方是否注重对生产过程的控制和监督。在这个标准下我们可以再结合标的物是否具有特定性和流通性来进一步确认。因为如果单单凭特定性来考察的话，很容易出现疏漏。因为买卖合同也可以有特定性的标的物。还是要从根本上加以区分，辅助以是否特定。再就是从流通性方面来考虑，承揽合同的标的物通常不具有流通性，这与其特定性是密切联系的。该标的物满足的只是定作方的特殊需求，因此一般不能在市场上销售或购买。而买卖合同的标的物一般都是通用产品，要求具有市场流通性。由以上分析我们可以知道，当事人在订立合同时，一定要将合同条款尽量明确，并且要写在合同文本中；在签订承揽合同之前，要弄清自己要签订的到底是什么种类的合同，这样最大限度地避免后期纠纷发生后的成本。参考文献：[1]“”佟欣秋：承揽合同与买卖合同的性质辨析，《辽宁师范大学学报（社会科学版）》，2010年5月第3期.[2]“”施佰军，朱朝晖，从一起管辖权异议案件看承揽合同与买卖合同，《河南公安高等专科学校学报》，2005年10月第5期.[3]“”孙志远：承揽合同在实践中经常遇到的问题，《山东审判》，2005年第3期.[4]“”王荣朝：浅论承揽合同在实务中的区分难点，《江苏技术师范学院学报》，2012年2月第1期.[5]“”陈望来：承揽合同的随时解除权、留置权如何确定，《中国审判》，2010年4月第50期.注释：①“”曾建国：这份合同是否属于买卖合同，《国际市场》，2010年第1期，第63页.②胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，384页，法律出版社，1999年.③“”赵颖锋：法律实务中买卖合同与承揽合同的区分标准，《河北法学》，2007年5月.龙源期刊网http://www.qikan.com.cn',)