从涉外合同纠纷看涉外合同中“争议解决”及“法律适用”条款

('龙源期刊网http://www.qikan.com.cn“”从涉外合同纠纷看涉外合同中争议解决及“”法律适用条款作者：崔璐来源：《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2013年第04期“摘要：我国法律对于涉外合同的定义并无直接规定。一般而言，我们会将涉外理解成带”“外国因素，例如：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称民通”意见）一百七十八条规定凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。我国《民事诉讼法》第四编《涉外民事诉讼程序的特别规定》就是专门为涉外民事诉讼所设，其中第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。据此，合同一方系外国人，标的物在外国的，或法律事实发生在外国的，均可以理解为我国民法及民事诉讼法范畴内的涉外合同。司法实践中，常见的涉外合同纠纷案件，除与国内合同一样会出现买卖合同纠纷、运输合同纠纷等实体纠纷外，法律适用和法院管辖的问题，更是司法实践中涉外合同纠纷需面对的首要问题。关键词：涉外合同；争议解决；法律适用中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1673-2596（2013）04-0102-02一、案例介绍（一）不方便法院原则2008年10月9日，BaronMotorcyclesINC.（巴润摩托车有限公司）以海上货物运输事同货损赔偿纠纷为案由向宁波海事法院提起诉讼，要求被告AWELLLOGISTICSGROUP，INC.（美顺国际货运有限公司）返还货物。①该案中，原告系收货人、被告系承运人，货物由中国宁波港运至美国MIAMI，原、被告双方都是在美国注册的公司，涉案提单系被告签发，运费由收货人到付，而提单背面载有第40条第2“项载明的美国区法院（U.SDistrictCourt”）裁决的条款。但原告认为，提单为被告与发货人之前的合同关系，而涉案货物在我国的宁波港装运，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，可以由合同履行地人民法院管辖。据此，原告认为中国法院本应有管辖权。而被告提出管辖异议，被告认为原、被告都是美国公司，提单按美国法律制作并由被告签发，诉称的事件发生在美国，诉讼标的也在美国，与美国的联系最密切，故该案应由美国法院管辖。最终，宁波海事法院以不方便原则为由，裁定驳回了原告的起诉。不方便法院原则，源自2005年12月26日最高人民法院关于印发《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》的通知（法发[2005]26号），该通知第11条规定，我国法院在审理“”涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据不方便法院原则裁“”定驳回原告的起诉。不方便法院原则的适用应符合下列条件：（1“）被告提出适用不方便法”“”院原则的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用不方便法院原则；（2）受龙源期刊网http://www.qikan.com.cn理案件的我国法院对案件享有管辖权；（3）当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；（4）案件不属于我国法院专属管辖；（5）案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；（6）案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（7）外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。本案是两个外国公司之间的合同关系，其当事人、涉案标的、法律事实均发生在国外，由外国法院管辖确实能够方便双方当事人，也有利于该案的审理。但是司法实践中，还有涉外合同一方当事人是中国自然人或法人，却依然无法准确地适用中国法院管辖的实例，该等情况下，势必给中国自然人或法人带来诉讼成本增加等麻烦。（二）约定准确的仲裁条款至关重要以某中国企业与韩国企业买卖合同纠纷为例，②中国企业与韩国企业为合同买卖双方，于2009年签署了《协议书》，约定，中国企业向韩国企业出口电子偏转线圈。《协议书》中，“双方具体约定了合同的生效日期、发送订单的具体要求等。关于争议的解决，向国际仲裁法”“”庭申请仲裁。经查实，国际仲裁法庭并不是一个现存有效的仲裁机构。而根据我国《仲裁法》的规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定了地点，但该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。“”该案中，因仅凭国际仲裁法庭，既不能确认具体的仲裁机构，亦无法判断仲裁地点，双方也没能就仲裁机构的选择达成一致意见。因此，本案中中国企业的代理律师，选择了向中国“的法律起诉，本案现已被中国的法院受理。经与中方当事人交流，原来双方当时选择国际仲”裁法庭的初衷，是希望选择仲裁途径，因为仲裁方式中，当事人有权选择仲裁员，同时仲裁“”裁决是一裁终局，时间较快，流程也更为便捷。只不过他们选的国际仲裁法庭名称错误，导致了仲裁条款无效。所幸的是，该案因为合同签订地、合同履行地在中国，中国法院有管辖权。否则，如果该案需由韩国法院管辖，则中国企业则需要承担诉讼成本增加、需要聘请韩国律师、还有可能承担其他不利后果。综上，签署涉外合同时，准确地约定争议解决途径，准确地选择争议解决结构（尤其是仲裁机构），对涉外合同纠纷起着至关重要的作用。“”“”二、涉外合同中的争议解决及法律适用条款（一）争议解决条款争议解决条款是合同的必备内容，而对于涉外合同则显得更为重要。一般而言，涉外合同的争议解决途径主要包括：提交仲裁裁决或提交有管辖权的法院管辖；当然笔者见过一些特殊的合同，是涉外合同双方当事人约定由3个专业人士进行调解，同时也约定该解决方式为最终解决方式。因为第三种方式鲜有人使用，且就该种解决的调解协议或达成的一致意见，在我国司法实践中并不能直接得到法院认可，为此本文仅就仲裁及法院管辖进行研讨。其一，仲裁条款。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn在涉外合同中，较提起法院诉讼的争议解决方式而言，仲裁更为常见。其原因主要有两点：首先，仲裁裁决是终局，裁决一旦做出，双方的争议就能解决。其次，关于执行方面，我国于1986年加入了《纽约公约》，根据我国作出的互惠保留声明和商事保留声明，但我国将承认在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决，并在执行时适用该公约，前提是裁决解决的争议系契约性和非契约性商事法律关系引起。而针对判决的承认和执行，则需要我国与涉外合同相对方的国家有互认判决的公约或双方/多边条约。以韩国为例，我国与韩国都是《纽约公约》的成员国，双方亦签署了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》，但都只有互认仲裁裁决和协助执行的约定，并没有承认判决和执行的约定。因此，考虑到程序的简便、节省时间等原因，选择仲裁条款的较多。再次，当事人有权选择仲裁员，各方可以分别指定一个仲裁员，双方还可以共同指定第三个仲裁员，并且，各方还可以选择带专业背景的仲裁员，因此，当事人的意治自由能够在争议解决过程中得到较大的体现。值得提醒的是，在涉外合同中设定仲裁条款时，应注意仲裁协议的有效性。根据我国《仲裁法》规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构；仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁，当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效；仲裁协议的约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构。法律实践中，常常因当事人双方未能准确的选择仲裁机构，或者仅制定仲裁规则，甚至因为选择仲裁机构时写错了其英文简称，事后又不能达成一致，从而导致仲裁条款的无效。为避免类似情况出现，笔者特列举几个涉外合同中比较常用的仲裁机构供参考：中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）；香港国际仲裁中心（HKIAC）；国际商会仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院（ArbitrationInstituteofStockholmChamberofCommerce）。其二，诉讼管辖条款。涉外合同中，当事人也可以约定通过诉讼的方式对争议进行解决，由双方自行协议确定行使案件管辖权的法院。根据最新修改的《民事诉讼法》，涉外合同与国内合同一样，合同双方可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖，但不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。与涉外合同相关的重要专属管辖为：根据我国《民事诉讼法》的规定，因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（二）法律适用条款法律适用条款主要指涉外合同中如何选择合同的准据法问题。实践中，所有涉外合同的结“尾部分除约定争议解决条款、合同语言外，都会约定适用法律（GoverningLaw”）条款，指明该合同适用哪个国家的法律。原则上，合同双方可以依意思自治选择适用法律，但实践中，大多数国家会选择与合同履行地或一方当事人国籍国家法律，我们把这些原则分别称之为意思自治原则和最密切联系原则。除此以外，在国际私法的范畴上还包括公共秩序保留原则以及强制适用原则等。龙源期刊网http://www.qikan.com.cn值得提醒的是，因为不同国家对同一法律术语可能有不同的解释，为避免因各准据语言或“”各国对法律术语的不同解释引起麻烦，法律实务中，涉外合同在设置法律适用条款时，除对准据法进行选择外，还会进而对解释合同条款所适用的法律进行选择，因此，我们常常会看到“这样的表述：本合同适用中华人民共和国法律并根据该法律进行解释（ThiscontractshallbegovernedandconstruedinaccordancewiththelawsofthePRC”）。参考文献：〔1〕黄进.中国国际私法.北京：法律出版社，1998.〔2〕黄进.国际私法.北京：法律出版社，1999.〔3〕曹建明.国际经济法学.国际私法学.北京：法律出版社，1999.〔4〕最高人民法院经济审判庭.经济审判参阅资料与新类型案件评析.北京：人民法院出版社，1994.〔5〕宋渝玲：确定涉外合同准据法的原则.现代法学，1998，（5）.〔6〕刘笋.论协议变更合同准据法的问题.中国国际私法与比较法年刊，2000，（3）：257.',)