买卖合同中标的物风险转移的法律规制与试用买卖合同的风险转移分析

('试用买卖合同风险转移出卖人：签订时间：买受人：签订地点：初始日期：截至日期：第一条标的数量、价款及交（提）货时间、名称、炕货、时间、品种规格、单位（kg）数量、保护价（元/kg）、总金额（元）合计人民币金额（大写）万x仟x佰x拾x元x角x分。第二条质量标准：按《中华人民共和国农产品质量安全法》标准继续执行。外观质量：x。检验标准、方法、地点及期限：x。第三条菌种的提供方式为□买方提供更多：□卖方自备；买方提供更多菌种的数量、时间和方式为：。对菌种环评的方式为x。菌种价格为元/瓶.合计：□于年xx月xx日前一次性付清；□于交货时抵扣收购款。第四条定金：买方□就是/□否在日前向卖方缴付全面收购定金x元。交货时定金（□抵作全面收购款/□退还买方）。定金缴付后，因买方偿付解除合同的，定金予以归还；因卖方偿付解除合同的，应当双倍退还定金。第五条标的物的所有权自xx时起转移，但买受人未履行支付款价义务的，标的物属于x所有。第六条缴（加）货方式和地点：xx。第七条运输方式及运输费用负担：由卖方送到买方指定的投售点。运输费用由x方负担。第八条支付方式、时间及地点：第九条担保方式（也可另立担保合同）。第十条本合同中止的条件第十一条违约责任第十二条合约争议的化解方式：本合同在履行职责过程中出现的争议，由双方当事人协商化解：也可以由当地工商行政管理部门协商；协商或协商未成的，按以下第x种方式化解：（一）提交（二）依法向控告。第十三条本合同自双方当事人签字盖章后生效，本合同一式三份，双方各执一份（交工商部门备案一份）。第十四条其他签订合同事项：出卖人（章）：买受人（章）：住所：住所：法定代表人：法定代表人：居民身份证号码：居民身份证号码：委托代理人：委托代理人：电话：电话：开户银行：开户银行：帐号：帐号：出卖人（以下简称甲方）：买受人（以下缩写乙方）：兹为买卖机械并先行试用，双方订立协议如下：第一条乙方向甲方出售后列标注机械，于合约设立日起至______日内，由甲方将交易标的物运往乙方工厂，双方签订合同，若试用后乙方指出弯叶，即为行成交量。第二条试用期间以____日为限，自接到机械翌日起算。第三条前项试用，例如不弯叶，应立即将机械归还，当众交易不设立。乙方指出归还运费由乙方经济负担。第四条在试用期间，乙方对机械有自由使用之权，因此而有所损害的，乙方应负赔偿之责。若其损害系制造欠妥所致或属运输中之损坏的，不在赔偿之列。第五条试用期期满，乙方不立刻则表示不弯叶，并将机械归还与甲方，视作试用合格，交易即为应当生效。第六条买卖价款议定为人民币______元整，于合同成立同时由乙方缴付保证金人民币______元整。如买卖成立保证金应充作价金的一部分；如买卖不成立，由甲方全数返还乙方。第七条试用后乙方指出不合格，或须要稳步试用时，可以建议甲方Hathras或缩短试用期，甲方若不同意可以婉拒。第八条试用后如乙方认为合格的，应于试用期终止日起算____日内将货款全部付清，不得拖延。第九条本合同一式____份，甲、乙双方各谓_____份为凭。出卖人（甲方）：______年____月_____日买受人（乙方）：______年____月_____日风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题，直接关系到当事人的利益平衡。我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定，弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷，解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接，完善了我国货物买卖合同法律制度。一、风险的含义风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。但是，法律规定，并不是对风险并作演绎，而是用以确认交易当事人对这些可能将出现的货物损毁、毁损承担责任。《联合国国际货物销售合约公约》第66条并作了这样的定义：“货物在风险迁移至买方分担后遗失或损毁，买方缴付价款的义务并不因此中止。”这实际上就是规定货物出现损毁或毁损时买方与否存有缴付价金的义务。这个问题在德国法上被称作价格风险。把风险视作价格风险，并没阐明出来风险这一法律概念的真正含义。如果买方没能及时入教合约项下的货物或卖方收买标的物质量相符合约建议，风险则由违约方分担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都就是这样规定。在这种存有偿付的情况下，风险应由违约方分担。我国《合同法》第条规定：“因标的物质量不合乎质量建议，以致无法同时实现合约目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物损毁、毁损的风险由出卖人分担。”合约履行职责不存有偿付时，风险似乎就是价格风险，但在这种存有偿付的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险迁移与价格风险就是两个相同的概念。因此，风险的真正含义应当就是特指承担风险责任的一方当事人必须分担货物损毁或毁损的责任，而严禁建议另一方当事人对此承担责任。我国《合同法》也就是在这个意义上规定风险，不是将风险规定为价格风险。《合同法》第条规定：“标的物损毁、毁损的风险，在标的物交货之前由出卖人分担，交货之后由买受人分担。”从国际民间习惯发展出来的贸易规则和许多国家国内立法例如《经互会交货共同条件》、《法国民法典》等都从广义上对待风险这一概念的。二、风险转移的时间风险迁移的主要问题就是风险在何时由卖方迁移给买方。这个问题就是一个最存有课堂教学价值的问题，也就是一个颇存有争议的理论问题。有的学者将风险迁移与合约签定融合在一起，即为签定主义;有的学者则将风险迁移与货物所有权迁移融合在一起，即为所有权主义;除了的学者将风险迁移与货物交货融合在一起，即为交货主义。每一种理论都影响着立法和司法课堂教学，例如现代瑞士法和罗马法使用签定主义，英国法和法国法以所谓“物主承担风险”的原则使用所有权主义;美国、德国、奥地利以及我国的《合同法》以货物交货时间去同意风险迁移的时间，使用交货主义。相比较而言，以货物交货时间去同意风险迁移时间与以货物所有权迁移去同意风险迁移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转就是一个抽象化的不可捉摸的甚至就是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占据掌控并不一致。在所有权未出现迁移货物却已实际交货的情况下，必须对货物已丧失实际占据、掌控的一方对货物的损毁和毁损风险去承担责任，不仅就是不合理，也就是不公平的，有利于交易的发展。因此，现代货物交易规则以及多数学者们的观点，都就是以交货时间去同意风险移转时间，不使用货物所有权迁移这一瞬间去同意风险迁移时间。我国《合同法》也使用交货主义原则，第条规定“标的物损毁、毁损的风险，在标的物交货之前由出卖人分担，交货之后由买受人分担”。三、风险转移的条件风险迁移以货物交货为标准，这就是风险迁移的基本条件。那么，什么就是货物交货就沦为至关重要的问题。货物交货，通常情况下就是卖方将货物的占据和实际控制权转交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交货第一承运人就履行职责了交货货物的义务。承运人入教货物视同买方之代理犯罪行为，风险也随之迁移给买方。因此，货物风险移转的基本条件就是货物的交货。值得注意和具备研究价值的就是货物风险迁移基本条件之上的货物风险迁移的前提条件问题。(一)货物的特定化条件。卖方交货货物的前提条件之一，就是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处在可以交货状态的货物无条件地拨付于合约项下的犯罪行为。虽然货物特定化是货物所有权迁移的前提，但在货物风险迁移的问题上同样具备关键意义。同一卖方把交付给相同买方的货物放置于一起出现货物部分损毁或毁损，而这些相同的买方都就是逾期未入教货物，在这种情况下，就牵涉相同买方的风险责任分担的分割问题。应指出，货物特定化后也应当就是风险迁移的前提条件。在卖方实际交货货物的情况下，货物实际上已就是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不出现风险的迁移。例如卖方将货物放置于仓库由买方发货，按通常的指出，货物的风险自签订合同的买方发货时间去同意风险迁移的时间。如果在签订合同的发货时间后，卖方仓库的货物出现部分损毁或毁损，那么，到底就是卖方自己的货物还是交付给买方的货物出现损毁或毁损到底由谁来分担货物损毁或毁损的风险这就牵涉至货物特定化问题。货物特定化不仅有助于避免卖方将自己损毁、毁损的货物称为交付给买方的货物而展开的欺诈，而且，有助于使得买方特别注意风险的迁移，尽早履行合同。货物特定化是风险迁移的前提条件，这就建议卖方在货物交货时间到来以前，将货物的数量、放置地点等书面通知买方，并在准备工作交货的货物上贴上标志例如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物拨付至合约项下。特定化后的货物的风险在货物交货时间时就迁移给买方。一些国际公约或贸易规则对货物特定化是风险转移的前提条件也作规定，如《联合国国际货物销售合同公约》第67条第二款对货物特定化条件作了这样规定，“但是，在货物以货物上加标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式清楚地注明有关合同以前，风险不移转到买方承担。”但我国《合同法》对货物特定化作为风险转移的前提条件并没有作出规定。我国《合同法》第条规定：“出卖人按照约定或者依照本法第条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”这里的置于交付地点，是否可以看作是对货物特定化是风险转移前提条件所作的规定置于交付地点实际上是卖方履行合同约定的交货地点条款所规定的义务，不应认为是对货物特定化所作的规定。如果合同约定在卖方仓库交货，卖方仓库的库存商品有可能是合同订立之前生产，也可能是合同订立之后生产，在卖方尚未将货物特定化之前，库存商品并没有划拨到与买方订立的合同项下，仍是卖方的待售商品而不是已确定买方的待发运商品。因此，置于交付地点的意义不是将货物特定化。在司法实践中，强调货物特定化就成为很有必要很有意义的问题。因此，货物特定化应当是风险转移的前提条件。在这里，卖方负有将货物特定化，书面通知买方已将货物划拨到合同项下的义务。货物风险迁移这个古老而又现代的问题迄今悬而未决。从罗马法的经典重要著作《法学阶梯》颁布至今短超过多年的时间里，货物风险迁移一直就是各国交易法或合同法中争议愈演愈烈的问题。为维持商业惯例和商人习惯的稳定性和延续性，国际商会《国际贸易术语表述通则》(以下简称《通则》)年修订本对国际交易货物寓意交货术语、和的风险迁移界限也不予更改，仍旧使用了“船舷为界”原则。对此，当代买卖法、海商法和国际航运与贸易惯例是如何进行处置和相互予以协调的呢“船舷为界”原则在当代就是如何同时实现的“风险随交货转移”乃当代国际贸易普遍推崇和广泛应用的理论与原则。风险既由交货决定，那么交货的时间地点和方式及其界限划分标准便理所当然地成为货物风险转移问题的关键。在国际货物买卖实务中，对此的规定除由当事人自行约定的方法外，一般还有由国际贸易术语统一惯例如《通则》和国际贸易统一实体法如《公约》以及各国法律来加以规范和规定的方法。国际贸易术语统一惯例通常仅限于对买卖惯例使用的贸易术语进行规范解释，要通过将之选入合同才能起规定作用;国际贸易法律一般避开对贸易术语的解释，试图制定出国际货物买卖的一般准则，就买卖交易中的原则问题作出规定。国际商会《通则》乃是当代国际贸易术语复—惯例的权威，其最新版本，即年修订本仍将交货方式分成实际交货和寓意交货两大类共13个术语予以规范和表述。由其性质所致，卖方在实际交货中的交货责任通常就是在规定的时间和地点将货物放在买方的实际掌控之下，风险于此时同步迁移。在货物“适度地交货”之前，风险由卖方分担，之后，由买方分担。承运人及装运方式的差异对交货和风险的迁移并无实质的影响。寓意交货依据装运方式和卖方交货责任可以细分为传统方式(包含、和一组术语)和现代方式(包含、和一组术语)。“船舷为界”原则，通常是指在象征交货传统方式中，装运方式限制为散装水运，卖方的交货责任是将货物在装运港交给承运人，以装上船越过船舷为界;货物风险也以此为界同时转移。买方之所以也积极支持、乐于采用象征交货传统方式，关键在于国际贸易实务界建立了完善的辅助服务支持体系与之配套，承运人和承保人分担了买方的风险责任。作为补偿，象征交货传统方式下的货价，一般相对实际交货低很多。“船舷为界”原则在当代就是如何同时实现的呢在寓意交货传统方式中，承运人在装运港从卖方手中收货装运后，有条件地允诺在目的港将货完好无损地交予买方;承保人也确保有条件地分担货运途中的风险及损毁的索赔责任。换句话说，承运人和承保人有条件地替代卖方分担运输途中的风险责任，运输更替货的货运保险机制有效地“部分替代”了交易更替货机制。换言之，如果不是这样，买方如何可以同意和拒绝接受这样不公平的交货精心安排呢上述“部分替代”的条件限制值得高度重视。“替代”的基础是指买卖交接货和运输交接货、货运保险交接的责任界点至少要相一致，货物交承运人装运越过船舷以后至买方提货前这一段的货物风险必须由承运人或承保人替代卖方承担责任，即便这种替代是有条件的。“部分”的含义是指不完全性。在运输交接货中，当买方从承运人手上接收货物时，如果货物与合同不符，并且直接原因是诸如包装不良、质量内在缺陷之类时，承运人不用承担责任。风险因卖方违约在先而不能正常如期转移给买方，货损由卖方自己承担。在货运保险交接中，虽然采用“仓至仓”条款，但当船货遭受意外损坏或灭失时，如果导致损毁的直接风险超出了承保范围，承运人免于承担赔偿责任;即便损毁属于承保范围，如果此时保险受益人不享有对货物的保险利益(如或项下，货物装船前发生的意外损失，买方即便买了保险，由于不享有对货物的保险利益，承保人也可免于承担赔偿责任)，货物损毁由当事人自己承担。“部分替代”主要由运输更替货中的洁净新秦中核发机制和“船舷为界”或“钩至钩”原则去维系。前者就是指无法希望承运人对其装运的每一票货都具备像是其每一个货主那样的专业知识和经验，因此承运人就可以根据未收货物的表面状况与否较好去同意洁净新秦中的核发是否，并且即便卖方领到的就是洁净新秦中，也并不说明万事大吉;只要存有足够多的证据证明，货物损坏就是卖方而不是承运人的轻易责任导致的，买便利无法从已与承运人更替货完为由而躲避承担风险责任。后者中的“船舷为界”和“钩至钩”原则分别是买卖和运输交接货的责任界定，表面上看来两者好像并不一致。但根据海商法和国际货运惯例，在港口装卸货时，如果使用船上的吊机设备，承运人承担“钩至钩”范围内的责任;但如果使用港务当局的吊机设备，承运人的责任则以“船舷为界”。由于现代国际运输使用船上吊机设备进行装卸的情形鲜见，因此“钩至钩”原则与“船舷为界”实质上并无区别，它们的责任界点实际上是一致的。“船舷为界”虽然就是理论上的一条界限，但在国际货物和运输实务中也尚无适当的业务惯例和作法去与之相配套。为了赢得承运人核发的洁净新秦中以确保成功结汇收款，对货物吊装越过船舷前后的损失，只要不是价值相当可观的，卖方通常都就是设法先补齐货物数量以便及时申领洁净新秦中，有关的赔偿事宜甩后处理。只有对价值高昂或无法及时加固或更迭的货物，在吊装越过船舷后出现的损失，买方才可以立即会同港务当局、承运人和承保人等当事人，针对事故原因展开调查，看清责任并出示证明，及时通告买方。总之，“船舷为界”在实务中也并不是不容消除的。否则，寓意交货传统方式怎么能沿袭多年在国际货物交易中广泛应用领域，并对国际贸易的开拓起著积极主动促进促进作用呢在象征交货现代方式中，由于集装箱革命等装运和通讯技术的不断变革与进步，国际商会将卖方的交货责任界点从“船舷为界”提前到“货物被收入运输系统之时”。不可否认，国际商会为规范国际贸易术语所作的不懈努力和做法确实是值得赞赏的。但从近xx年来的国际贸易实践看，现代方式至多只在发达国家间的贸易中得到应用，并未获得广大发展中国家包括我国在内的青睐。其根本原因主要在于现代方式的实务运作机制超出了国际贸易商人和现行辅助服务支持体系的认同和接受范围。商人们或者不习惯，或者不愿意，或者无法采用现代方式及做法。风险迁移就是货物买卖合同中最实际的一个问题，轻易关系到当事人的利益均衡。我国《民法典》对货物买卖合同的风险迁移做出较为详细的规定，填补了我国原《经济民法典》和《涉外经济民法典》的两大瑕疵，化解了我国国内合约立法与我国重新加入的《联合国国际货物销售合约公约》的贯通，健全了我国货物交易民法典律制度。一、风险的含义风险，在相同的范畴有著相同的含义。在法学范畴，我国学者通常指出，风险就是一个法律术语，就是指货物可能将遭遇的各种不幸损失，例如偷盗、火灾、沉船、碎裂、渗水、扣留及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《民法典》和一些国际公约所牵涉的风险，就是指货物的损毁、毁损的危险，即为货物出现烧毁、毁损的可能将。但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《民法典》第条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承担责任。我国《民法典》也是在这个意义上规定风险，不是将风险规定为价格风险。《民法典》第条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。”从国际民间习惯发展起来的贸易规则和许多国家国内立法如《经互会交货共同条件》、《法国民法典》等都是从广义上看待风险这一概念的。二、风险迁移的时间风险转移的主要问题是风险在何时由卖方转移给买方。这个问题是一个最有实践价值的问题，也是一个颇有争议的理论问题。有的学者将风险转移与合同订立结合在一起，即订立主义;有的学者则将风险转移与货物所有权转移结合在一起，即所有权主义;还有的学者将风险转移与货物交付结合在一起，即交付主义。每一种理论都影响着立法和司法实践，如现代瑞士法和罗马法采用订立主义，英国法和法国法以所谓“物主承担风险”的原则采用所有权主义;美国、德国、奥地利以及我国的《民法典》以货物交付时间来决定风险转移的时间，采用交付主义。相比较而言，以货物交付时间来决定风险转移时间与以货物所有权转移来决定风险转移时间更为合理和明智。因为，所有权的移转是一个抽象的不可捉摸的甚至是难以证明的问题。而且，所有权的移转与货物的实际占有控制并不一致。在所有权未发生转移货物却已实际交付的情况下，要对货物已失去实际占有、控制的一方对货物的毁损和灭失风险来承担责任，不仅是不合理，也是不公平的，不利于交易的发展。因此，现代货物买卖规则以及多数学者们的看法，都是以交货时间来决定风险移转时间，不采用货物所有权转移这一瞬间来决定风险转移时间。我国《民法典》也采用交付主义原则，第条规定“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担”。三、风险迁移的条件风险转移以货物交付为标准，这是风险转移的基本条件。那么，什么是货物交付就成为至关重要的问题。货物交付，通常情况下是卖方将货物的占有和实际控制权移交给买方。在货交承运人这种情况下，卖方将货物交付第一承运人就履行了交付货物的义务。承运人领受货物视同买方之代理行为，风险也随之转移给买方。因此，货物风险移转的基本条件是货物的交付。值得注意和具有研究价值的是货物风险转移基本条件之上的货物风险转移的前提条件问题。(一)货物的特定化条件。卖方交付货物的前提条件之一，是将货物特定化。所谓货物特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为。虽然货物特定化是货物所有权转移的前提，但在货物风险转移的问题上同样具有重要意义。同一卖方把交付给不同买方的货物存放于一起发生货物部分毁损或灭失，而这些不同的买方都是逾期未领受货物，在这种情况下，就涉及不同买方的风险责任承担的划分问题。应当认为，货物特定化也应是风险转移的前提条件。在卖方实际交付货物的情况下，货物实际上已是特定化。但在货物未实际交付给买方或承运人的情况下，货物未特定化，就不发生风险的转移。如卖方将货物存放于仓库由买方提货，按通常的认为，货物的风险自约定的买方提货时间来决定风险转移的时间。如果在约定的提货时间后，卖方仓库的货物发生部分毁损或灭失，那么，到底是卖方自己的货物还是交付给买方的货物发生毁损或灭失到底由谁来承担货物毁损或灭失的风险这就涉及到货物特定化问题。货物特定化不仅有利于防止卖方将自己毁损、灭失的货物称作交付给买方的货物而进行的欺诈，而且，有利于促使买方注意风险的转移，适时履行合同。货物特定化是风险转移的前提条件，这就要求卖方在货物交付时间到来以前，将货物的数量、存放地点等书面通知买方，并在准备交付的货物上打上标志如买方的单位名称等，将货物特定化，即将货物划拨到合同项下。特定化的货物的风险在货物交付时间时就转移给买方。一些国际公约或贸易规则对货物特定化是风险迁移的前提条件也并作规定，例如《联合国国际货物销售合约公约》第67条第二款对货物特定化条件并作了这样规定，“但是，在货物以货物上有标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其它方式确切地标明有关合约以前，风险不移往买方分担。”但我国《民法典》对货物特定化做为风险迁移的前提条件并没作出规定。我国《民法典》第条规定：“出卖人按照签订合同或者依照本法第条第二款第二项的规定将标的物放在交货地点，买受人违背签订合同没缴纳的标的物损毁、毁损的风险自违背签订合同之日起由买受人分担。”这里的放在交货地点，与否可以看做就是对货物特定化是风险迁移前提条件所作的规定放在交货地点实际上就是卖方履行合同签订合同的交货地点条款所规定的义务，不应当指出就是对货物特定化所作的规定。如果合约签订合同在卖方仓库交货，卖方仓库的库存商品有可能就是合约签定之前生产，也可能将就是合约签定之后生产，在卖方尚未将货物特定化之前，库存商品并没拨付至与买方签定的合约项下，仍就是卖方的待售商品而不是已确定买方的待发运商品。因此，放在交货地点的意义不是将货物特定化。在司法实践中，特别强调货物特定化就沦为很存有必要很存有意义的问题。因此，货物特定化应就是风险迁移的前提条件。在这里，卖方应负将货物特定化，书面通知买方已将货物拨付至合约项下的义务。在买卖合同中，货物损失之风险转移是一个极为重要的问题，因为它直接涉及当事人的基本义务，关系到双方的经济利益。因此，无论是各国立法实践还是学术探讨都对其给予了相当的重视。有人甚至认为，全部合同法特别是买卖法的主要目的，就是把其于合同关系所产生的各种损失的风险在各方当事人之间进行适当的分配①。起草《国际货物买卖统一法公约》的专门委员会在其报告中也指出，这个问题是公约起草者遇到的最须严肃对待的问题之一②。年《联合国国际货物销售合同公约》在第四章作了详尽的规定。我国现行《合同法》，通过法律移殖，并予以中国特色的改建，虽已基本成型，但理论上对这一问题似乎并并无多少技术创新。而且在实践中合法不合理的案例也时有发生，所以对这一问题展开比较深入细致的研究，不仅存有理论价值更存有现实意义。本文从风险及其相关概念入手，并对风险转移的几种理论予以分析，继而提出自己的新观点并予以详述。一.有关风险迁移的几个基本问题(一)风险的含义及特征对于风险一词许多学者都对其出远门定义。我国台湾学者钱国成指出：风险就是所指双务契约当事人一方之债务，因不容免责双方当事人之事由，并致保险费无法时，其因此项事由所产生侵害之状态③。而我国学者沈达明对其下的定义就是：货物可能将遭遇的各种不幸损失，例如偷盗、火灾、沉船、碎裂、渗水、扣留以及不属于正常损耗的腐烂变质等④。以上定义存有可取之处，但笔者并不全然赞成。因为风险一词至少存有两层意思：一就是风险事故导致货物损失的可能性;二是因风险事故导致的实际货物损失。具体内容挑何种含义需为情况而的定。如当我们说道这种犯罪行为将加强货物的风险或风险于交货时迁移给买方分担时用的就是第一层意思;而如果我们说道因为火灾出现在交货之后，故该风险由买方分担时，用的则就是第二层意思。所以对买卖合同中涉及的风险一词恰当的定义是：归于合同项下的货物，由于不可归责于买卖双方当事人的原因遭受的损毁、灭失或这种损毁、灭失的可能性。并作第一层意思表述时(不幸货损的可能性)，具备以下特征：1.客观性。即为货物因意外事故遭遇损失的可能性就是客观存在的，就是不以人的意志为迁移的，也就是无法预知、无法消除、无法歼灭的。人们虽然可以用各种方法对货物实行维护但不幸损失的可能性却是始终存有的。对这一性质的认知十分关键，这就是下文一论点风险就是物之风险的理论依据。2.不间断性。即为这种损失的可能性就是始终存有的。必须直到物在事实上歼灭才有可能歼灭。如果我们说道客观性就是表明风险无处不在的话，不间断性就是表明风险无时不存有。当作第二层意思解释时(风险事故造成的实际货损)则有以下特征：1.它就是一种不幸损失。2.风险不是由于当事人的过错造成的。3.损失就是出现与合约项下的货物。(二)风险承担与风险转移的关系这就是两个联系密切但又并不重合的概念。因为风险的存有就是不间断的，所以我们可以将其视作一根数轴，笔者表示其为风险数轴。风险分担必须研究的就是数轴上的段对应的当事人，即为该段的风险由谁分担;而风险分担必须研究的则就是数轴上的点，在该点的两侧，风险对应相同的当事人，其研究的目的就是准确地找到这一点。这两个概念虽不等同于，但若离开了风险分担回去谈论风险迁移就可以发生空中楼阁之势无以提振;而若离开了风险迁移回去谈论风险分担又难免发生因界点模糊不清而无法确认当事人，最终超过没研究的目的。而风险数轴刚好可以将它们统一至一条直线上展开研究。(三)风险数轴对于风险数轴笔者并不急于下一个严苛的定义，而是只将其含义搞一个表述。例如图：_______风险1_______风险2________风险3______合约签定特定化交货买方实际占据如上图所示，由于风险的不间断性我们可以视其为一根直线，即风险数轴。数轴上标有若干可能与风险转移有关的点，如：合同订立，特定化(归于合同项下)，交付，买方实际占有等，当然在具体案例中可能只有一个点是发生风险转移的点。二.有关风险迁移的三种理论及评价多年来，学者们就风险转移提出过不少理论，其中有代表性的主要有三种：风险于合同成立时转移理论;风险随所有权转移理论;风险随交货转移理论。(一)风险于合约设立时迁移理论这一理论为罗马法和现代瑞士法所接受。持这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利和履行义务。反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成的损失。笔者指出这一理论存有其可取之处，也存有其严重不足之点。可取之处即为上文提及的严格执行当事人行使权利和履行义务，因为合约一经设立，标的物无此其掌理之下，就意味著买方必须分担更大的风险。但是合约的签定与否应当引致风险迁移不应当一概而论，而必须根据当事人因合约签定这一事实而产生的对物本身拥有和分担的权利义务系统回去考量。因为风险从本质上说道就是存有于物本身的，必须当事人承担风险其实就是要其分担一种物上的义务，而根据权利义务相对表示的原则，必须对物承担义务势必必须对其拥有某种权利，反之亦然。具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转移或者买方得到一种可以对抗卖方及恶意第三人的物上权，即如果卖方日后违约不愿将该物出卖或出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到合同效果。这样的话，买方就应承担风险。但如果依法律或约定合同订立后买方享有的只是一般债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济方法为保证的话，因无救济则无权利则不应承担风险。(二)风险随其所有权迁移理论风险随所有权转移理论是英国、法国等国家的观点。持这一观点的人认为：第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才是该物的最终受益人。按权利义务对等的原则，既然享有权利，就应承担相应的责任。第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果。而从根本上说，风险或利益都是基于所有权而产生的。第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否仍应按合同规定支付价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转移标的物的所有权。反对者则指出，这种观念源于古代奴隶制时代创建在现货交易基础上的所谓所有者承担风险的陈腐观念⑤。它似乎无法适应环境绝大部分商品经济以期货形式交易，由单一制承运人用一流运输方式载运货物以及货物单据化后的时代。在当前，国际货物交易大部分就是通过信用证或PR内江债方结算货款，卖方在交货以后的一段时间内留存货运单据做为缴纳货款的借款物权，如果按上述规则来衡量，则卖方会因留存对货物的处置权而没迁移所有权从而必须分担货物在交单以前的风险，这种结论似乎有违当代国际贸易的实际作法⑥。笔者指出这一理论最小的弊端是：风险迁移就是一个很现实的问题，而所有权的迁移则就是一个抽象化的，不可捉摸的，甚至就是难以证明的问题。因此，以所有权的迁移去同意风险迁移的作法就是不可行的⑦。当然，这一理论也并非一无是处，其中的权利义务对等思想就是应该先进经验的。(三)风险随交货转移理论这一理论有人又称作社会学或支配论，它可以说道就是当今占到统治者地位的一种关于风险迁移的学说。抱持这一观点的人大都指出其理论基础就是：谁最能够维护货物免遭损失，谁就应当承担风险。通常谁占据货物谁就能够较好地维护货物，因此法律就规定由他承担风险⑧。风险随其交货迁移规则虽然已在许多国家的立法获得彰显，但其理论却有著轻微的瑕疵。用这种实际控制论去解释不涉及独立承运人运输的交易也许是真理，但如果涉及这种运输呢当货交独立承运人后，依据合同，这常常就是交付行为，这种情况下虽然已经脱离了卖方的控制，但也并未为买方实际控制。再说风险涉及的只是意外损失⑨，即由于当事人不能预见的原因引起的损失，对于这样的损失即使是实际占有者也谈不上更能保护货物免受损失，更何况，如果真要以控制标准来确定风险承担的话，为何不由承运人承担呢风险随其交货迁移规则，不仅理论上有缺陷，实践中也可能将发生许云鹤公平的情况。使我们看看下面这个案例。案例1，甲乙双方签订了一项吨大米的买卖合同。甲为卖方。合同约定由甲代办托运。甲如约将大米通过铁路办理托运，可就在办理完托运后的第五天，甲方得知乙方已是债台高筑，出现信用危机。甲方担心乙方不能如约付款便以不安抗辩权为由请求铁路法院在中途扣下这批大米。铁路法院经研究作出于丙地执行扣留的决定后得知该车因前方路基被洪水冲毁被迫停于丁地。数日后到达丙地，甲方代表与铁路法院工作人员准备执行时，发现大米已经有部分渗水变色，甲方代表将该情况通知甲方后，甲方立即作出撤回申请的决定，铁路法院批准后停止执行，大米随车运至乙地，并未因执行耽误行程。乙方在收货时发现损失惨重，双方对损失承担发生争议，协商不成诉至法院。并在法庭调查中乙方得知有申请扣留这一情节。本案中合议庭存有两种意见。一种指出虽然依《中华人民共和国合同法》，交货就是风险迁移的界点，但本案中存有一特定情节提出申请扣押。而且甲方在丙地获知货物已折损，例如运往乙方将可能将导致更大的损失，但甲方没采取措施，也违背了诚实信用原则和帮助义务。例如全然按交货主义去确认风险分担显著不公。另一种意见则指出：根据《中华人民共和国合同法》第条和条之规定风险由交货时迁移，双方未约定交货地点，则风险于货交第一承运人时迁移，即为交铁路运输后迁移。甲方虽存有提出申请扣押的情节但与风险没因果关系且继续执行犯罪行为没对货物的运输产生实际的影响。故风险应当由买方分担。在本案中，第二种意思严格以法律为准绳作为判决来说无可厚非，但这样的结果即使用一般百姓的眼光来看其显失公平性也是无疑的：甲方在认为自己利益可能难以保证时，可以动用司法程序加以保护，而发现货物已受损时，又可以立即撤回申请，将风险推得一干二净，这对买方很不公平。不过，虽然风险随其交货迁移规则在理论上和实践中都存有不足之处，但它毕竟就是现代社会较为盛行的作法，所以一定存有其科学性即为：在一定程度上合乎了某一固有的规律。所以有关风险迁移的新理论不但必须在理论可以自圆其说，在实践中也必须与依风险随其交货迁移规则而得的结果基本一致。笔者明确提出的物上权优势方分担原则就存有这种特点。下文将对其搞详尽阐释。三.关于风险转移的新理论物上权优势方承担原则(一)物上权优势方分担原则的含义及理论依据所谓物上权优势方承担原则是指：买卖合同货物损失的风险应由在风险事故发生的前一刻对该物本身享有物上的权利，且该物上权在某种意义上对于对方来说具有一定的优势的一方承担。这一原则的理论依据是权利义务对等原则。在解释其理论依据之前需要先明确一个观点：风险是物之风险，即风险从根本上说都是存在于物本身的。前文在论述风险的特征时说过，风险具有客观性、不间断性。而这一特征是来源于物本身的，它与买卖合同并没有直接的关系，换句话说，对于一切物来说，不论它是否成为了法律关系的客体，是否已被归于合同项下，其因意外事故而毁损、灭失的可能性都是存在的，不间断的。之所以要把这一观点澄清是因为风险还可以在另一层面上，即交易层面上谈。如我们常会说这笔买卖风险很大。这里的风险可能是指意外货损的可能性，也可能是指因市场因素、人为因素而产生的其它不利结果的可能性。这个层面上的风险显然不是我们这里要研究的问题。既然风险就是物之风险，那么承担风险的人就是对物本身分担了义务，而对物本身分担了义务，依据权利义务对等原则就应付物本身拥有权利。假如双方对物本身拥有权利，风险承担者的物上权相对于对方来说必然就是具备某种优势的。(二)优势的判断物上权优势方分担原则，从理论上说道就是不难理解的，但马上一个极为现实的问题就摆到了面前如何推论优势。经过长时间的分析研究，笔者认为优势判断的基本标准应该是物之流向性。但为了方便起见，当货物为卖方实际控制是还可以用实在物权标准来判断。1.物之流向性标准所谓物之流向是指在没有风险事故和其他人为因素干扰的情况下，物的流动方向。而物之流向性标准就是依据该方向来确定风险承担，即流向谁，谁承担。之所以将物之流向性做为推论标准是因为：(1)流向性是买卖合同、项下货物的共性因为买卖合同的目的就是将卖方所有的物变为买方所有。某物一旦归为买卖合同项下其流向性就确认了。只是如果货物仍处在卖方实际掌控下时，由于卖方可能将随时发生改变物之流向，而对物之流向事前也许也并无任何则表示，姑这种情况下通常不是用这一标准而是用真的物权标准去推论，对这一标准下文将再详细描述。(2)流向性表示被指示方具有优势这是因为当物存有流向某方的趋势时，表明该方对物引力更大，物上权具备优势。这一点从生物学、物理学和哲学中也可以获得叙伊佩县。生物学在述及植物生长时，常会提及这样一个概念顶端优势，而顶端的优势所在就是对营养物质的引力。在哲学中我们说道新事物具备旧有事物不容匹敌的优越性而这种优越性的整体表现就是其代表了事物发展的方向。(3)风险事故直接阻却的就是物之流向风险事故如果说就是使货物毁损，其对物之流向的阻却是不言而喻的;如果就是并使货物损坏，它也就是对原物流向的喉鳍。(4)买方的物上权来源于物之流向当买方并不实际占据货物时，买方所具有的物上的权利就可以就是一种物上请求权而能够轻易则表示这一权利的确存有的就是物之流向。(5)公平合理，简单易行这一标准不仅有物上权优势方分担原则作为理论基础，在实践中也可以防止以交货为标准而产生例如案例1中许云鹤公平的情况出现。因为依物之流向性标准，当扣押提出申请被批准后物之流向就出现了发生改变，不再指向买方而是卖方了，这之后的风险就应当由卖方分担。2.实在物权标准当货物为卖方所实际掌控时，物之流向性标准从理论上说道也就是可取的。因为某一货物一旦归为合约项下，其流向性也就确认了，但由于该物仍由卖方实际掌控，故其流向，尤其就是种类物，就是可能将随时被卖方发生改变的。对于风险分担这个本来就难产生争议的问题来说，再著眼这么多不确认因素就是十分不可行的。所以在这种情况下通常必须用另一标准真的物权标准。所谓实在物权标准是指：当货物为卖方所实际控制时，如果依法律或约定可以推出：若卖方违约买方可以依合同向法院实际执行该物，则说明买方因合同的订立享有了实在物权，风险就由买方承担;反之，说明实在物权仍由卖方享有，风险仍应由卖方承担。这一标准也就是合乎物上权优势方分担原则的。因为具有真的物权的一方，其物上权相对于对方来说就是存有显著优势的。(三)具体适用物上权优势方承担原则理论最终必须能够指导课堂教学才存有真正的价值。前文提及过：有关风险分担的新理论不仅必须能够自圆其说，而且其具体内容适用于结果也必须与依现代通行的交货主义原则而得的结果基本一致。前文已从理论上自圆其说，下文将对其适用于结果展开研究。上例的研究中，将使用上文提及的一个研究工具：风险数轴如图：______风险1______风险2_______风险3_____合同订立特定化交付买方实际占有注就是十分典型的牵涉运输的种类物交易的风险数轴，箭头方向则表示时间的流向。在这个风险数轴上有两段的风险承担是没有争议的，一段是合同订立的左边由卖方承担;一段是买方实际占有的右边由买方承担。所以真正有研究价值的就是风险1、风险2、风险3。我们先看看风险1，由于就是种类物，在特定化之前买方不可能将对卖方所占据的物拥有物上的权利，自然就更谈不上优势了，所以依物上权优势方分担原则风险由卖方分担。再看风险2，由于货物仍处于卖方实际占有之下，物之流向性可能因卖方的行为随时改变，难以判定。而通常情况下各国法律在此时对买方的保护只是债权方法，所以买方也不享有该特定化后的种类物的实在物权，故风险也应由卖方承担。再看看风险3，此时物之流向已确定，即使卖方留存了处理货物的单据，或合约签订合同了货物之所有权保留条款，只要他未利用其发生改变物之流向，风险就仍应当由买方分担。但有一点必须表示：如果卖方利用那些单据或合约签订合同的所有权保留条款或司法程序等方法发生改变了物之流向那么风险承担者也应当随之发生改变，例如案例1中，风险应当由卖方分担。这一点与交货主义相同，但这也正是崭新理论的优势所在。以为二者孰优孰劣在案例1中一目了然。下面再以年《联合国国际货物买卖合同公约》(下称《公约》)为蓝本逐一论述。《公约》第四章为风险迁移包含五条()第66条：货物在风险移往买方分担后遗失或损毁，买方缴付价款的义务并不因此中止，除非这种遗失或损毁就是由于卖方的犯罪行为或不犯罪行为所导致。此条内容为风险转移后的法律后果。即一旦风险由卖方转至买方则买方支付价款的义务不因风险事故而消灭。这一点其实是不言而喻的。因为如果买方支付价款的义务因风险事故的发生而消灭，则说明损失仍是由卖方承担的，即风险并没有转移。第67条：(1)如果销售合同涉及到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，自货物按照销售合同交付给第一承运人以转交给买方时起，风险就移转到买方承担。如果卖方有义务在某一特定地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人以前，风险不移转到买方承担。卖方受权保留控制货物处置权的单据，并不影响风险的移转。(2)但是，在货物以货物上有标记，或以装运单据，或向买方发出通知或其他方式确切地标明有关合约以前，风险不移往买方分担。本条第二款表明风险转移前必然要进行特定化，归于合同项下。以物之流向性标准得出的结果也是如此，因为只有归于合同项下，流向性才可能确定。第一款以交货为风险为风险分割的标准，在通常情况下与物之流向性标准税金的结果就是一致的。因为只要卖方不利用留存的单据或司法程序，物之流向在交货时就确认了。但是如果卖方通过某种方法发生改变了物之流向，那么，物之流向性标准就较之于交货主义更为科学了(见到案例1)第68条：对于在运输途中销售的货物，从签定合约时起至，风险就移往买方分担。但是，如果情况说明存有此须要，从货物交付给核发载有运输合约单据的承运人时起至，风险就由买方分担。尽管如此，如果卖方在签定合约时已晓得或本该晓得货物已经遗失或损毁，而他又不将这一事实知会买方，则这种遗失或损毁应当由卖方负责管理。本条是路货交易之风险转移的规定。从本条中我们不难看出，依《公约》路货交易风险转移的原则为：合同订立时风险转移。这与依物之流向标准得出结论是一致的，因为合同一经订立物之流向就确定了。至于其但书部分，则全然就是自身利益实践中可能将发生的如抗辩无法等情况而设计的，目的就是倍增官的民主自由裁量权，以期对特定情况的公平处置，它并不是风险迁移本身应当研究的问题。而且，这一但书也并未获得国际社会的广为尊重，例如我国的《合同法》就无此规定。而施米托夫在对美国《统一商法典》并作的正式宣布旁述中更是标明严禁⑩。第69条(1)在不属于第六十七条和第六十八条规定的情况下，从买方发送货物时起至，或如果买方无此适度时间内这样搞，则从货物交予他处理但他不缴纳货物从而违背合约时起至，风险移往买方分担。(2)但是，如果买方有义务在卖方营业地以外的某一地点接收货物，当交货时间已到而买方知道货物已在该地点交给他处置时，风险方始移转。(3)如果合约所指的就是当时未加辨识的货物，则这些货物在未确切标明有关合约以前，严禁视作已交予买方处理。本条中第(3)款与第67条第(2)款虽然表述不同但作用是一致的即特定化是风险转移的前提，这一点的理由已论述过。第(1)款的前一部分，即为从买方拒绝接受货物时起至风险迁移，就是没争议的，而后一部分即为买方偿付不拒绝接受货物，自货物交予它处理起至风险迁移。这一点也就是不难理解的，因为缴其处理后流向性就已确定了，其物上权的优势也就是一目了然。第(2)款也不难表述，因为缴其处理后流向性就已轻易指向买方。但需要特别指出的一点是，如果买方违约不接受货物后，卖方采取的不是交由其处置而是运回或运至其它地点，而且这种运输已明显超过必要限度(完全出于保护货物之目的而采取的运输为必要限度)，或卖方已明确表示要将其另行处理，则风险应再次转移，依据依然是流向性。通过以上阐释，表明物上权优势方分担原则，合乎这两项标准：一就是能够自圆其说;二是在具体内容适用于上与现代通行作法基本相符，而不同之处正是其优越性所在。总结本文从分析风险的特征抓起，得出结论风险就是物之风险，承担风险就是分担物上义务的结论。继而根据权利义务对等原则面世承担风险者必然对物必须拥有某种权利，而且相对于对方来说存有某种优势。在对优势的推论上，导入物之流向性的概念，而且指出流向性命令方即为优势方。在分析过程中又导入风险数轴的概念，做为分析的工具。最后又以《公约》为蓝本展开适用性检验，得出结论：物上权优势方分担原则，合乎这两项标准：一就是能够自圆其说;二是在具体内容适用于上与现代通行观点基本相符，而不同之处正是其优越性所在的结论。',)