理解总价合同与固定总价合同的概念

('所谓总价合同（LumpSumContract），是指根据合同规定的工程施工内容和有关条件，业主应付给承包商的款额是一个规定的金额，即明确的总价。总价合同也称作总价包干合同即根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化。总价合同又分固定总价合同和变动总价合同两种。固定总价合同适用于以下情况：1.工程量小、工期短、估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理；2.工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确；3.工程结构和技术简单，风险小；4.投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟定施工计划。变动总价合同又称为可调总价合同，合同价格是以图纸及规定、规范为基础，按照时价（CurrentPrice）进行计算，得到包括全部工程任务和内容的暂定合同价格。它是一种相对固定的价格，在合同执行过程中，由于通货膨胀等原因而使所使用的工、料成本增加时可以按照合同约定对合同总价进行相应的调整。当然，一般由于设计变更、工程量变化和其他工程条件变化所引起的费用变化也可以进行调整。因此，通货膨胀等不可预见因素的风险由业主承担，对承包商而言，其风险相对较小，但对业主而言，不利于其进行投资控制突破投资的风险就增大了。政府投资建设项目固定总价合同结算常见争议问题分析发布时间：2013-5-1615:58:43访问次数：作者：武汉市审计局来源：湖北省审计厅武汉市审计局胡家明摘要：近年来，很多政府投资项目中采用了固定总价合同方式，本文简述了固定总价合同特点，对固定总价合同结算过程中存在的建材市场价格波动幅度较大，工程量清单数量不准、漏项，施工过程中的设计变更，实施过程中施工范围不清等常见争议问题进行了分析，提出解决争议问题的依据、思路。关键词：固定总价合同情势变更工程量清单固定总价合同具有易于结算、量与价的风险主要由承包商承担、承包商索赔机会少以及概算容易控制等特点，近年来很多政府投资项目工程采用了固定总价合同方式。所谓固定总价合同是指总价包干或总价不变合同，适用于规模不大工序相对成熟、工期较短、施工图纸完备的工程施工项目。但是实践中承发包双方在选择签订固定总价合同时往往是偏重考虑固定总价合同结算简单优点，而忽略了工程项目建设周期长、变更内容多的特点，在项目结算中产生了很多争议我们都知道许多政府投资项目实施过程是一个较长的阶段，往往有两三年，在合同执行过程中社会环境有可能会发生很大的变化，例如建材市场价格波动幅度较大、会造成施工单位成本控制困难甚至失控；其次是招标、投标过程中自身的因素，如工程量清单数量不准、漏项；施工过程中的设计变更；另外实施过程中施工范围不清。由于固定总价合同包干的特点，造成在合同的要求与执行、竣工结算及审计等环节存在很多争议，从而影响了建筑市场的稳定与和谐。笔者针对政府投资建设项目固定总价合同结算过程中存在的常见争议问题进行了分析，提出粗浅见解。问题一：关于建材价格市场价格波动幅度较大时，固定总价合同价款能否调整？（一）固定总价合同可以调整的法律依据首先根据合同法关于公平原则的规定，合同法解释（二）第二十六条规定了“情势变更“条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求法院变更或者解除合同的，法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。在民法理论上，存在所谓情势变更，它是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。这就是说，在合同订立的时候是公平的，而合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人利益上显失公平，按照实际情况履行不了的，就可以在符合司法解释规定的情形下，审慎、严格地适用情势变更原则。其次是根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）的规定：1、如果工程施工期间，由省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布了人工费调整文件，应调整合同价款；2、如果工程施工期间，由省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构发布了措施费中的不可竞争性费用的费率、规费费率、税率发生变化，应调整合同价款；3、当材料价格变化幅度超过5%、机械使用费变化幅度超过10%时，可以调整合同价款，调整方法需要在合同中约定。其三是合同变更通常分为协议变更和法定变更两种。《合同法》第五十四条规定以及《民法通则》第五十九条规定，协议变更是指合同当事人以协议方式对合同内容进行变更，又称为合意变更。法定变更是指在合同成立以后，当发生法定可以变更合同的事由时，经一方当事人要求而对合同内容作的变更。法定变更不必征得对方当事人同意，只要发生为法定可以变更合同条件，即可以一方当事人的意志而作出变更。《合同法》第七条规定当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序损害社会公共利益。合同变更内容是双方当事人自愿和真实意思表示，并不是指国家相关部门对当事人变更合同不进行任何干预，国家可以法律法规的形式对当事人变更合同进行一定限度的管理，以保证当事人对合同的变更不致于危及他人、国家或者社会其他合法方的利益。如政策性的调整，是合同执行过程中必须遵守的。因此，固定总价合同在合同执行期间由于物价波动幅度较大或其他不可预见因素，超出原招标条件下承包商可承受能力，或者符合“情势变更”情况及国家相关政策的调整，承包商有理由提出变更合同条款，提出补偿固定总价合同价款是有法律依据的，应该给予支持。如果不具备上述法律法规的条件，合同是不能调整的。（二）调整固定总价合同价款时需要注意的事项首先看预付款的比例，按行业交易习惯，通常应在预付合同年度总价款一定比例后，一般认定风险责任已经转移，在此前提下承包人就不能再提出显失公平主张；其二要看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，是商业风险范围内，一般也不能再主张调整合同价格，否则会显失公平；其三地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规没有如何衡量显失公平标准的情况下，即无法区分商业风险与情势变更，地方政府主管部门的相应规定，是合同进行调整的依据。问题二：关于签定固定总价合同后，在项目设计变更时，因工程量清单工程数量不准、漏项情况下，如何进行结算（一）固定总价合同的特征分析首先，发包人和承包人双方在签订固定总价合同时，一般约定了招标时的工程量清单仅供参考，此时投标清单中的综合单价设置主要是为了发生变更时计算变更造价，施工单位履行合同的具体内容应按照招标时的图纸和投标的施工组织设计在约定工期内完成符合国家验收标准的工程项目。图纸上所有的建设项目都应当完成，而不是依据工程量清单的建设内容。其次2008清单下的宣贯教材有专门说明；对固定总价合同形式，固定总价合同工程量清单中工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准，工程量以外的其他内容一般均赋予合同约束力，以方便合同变更的计量和计价。第三固定总价合同一旦签订约定的价格就是最终结算价格。这也意味着日后因为数量和价格等因素而形成的风险原则上将由承包方承担。因为承包方在投标时，无论发包方是否提供工程量清单，他都必须对工程量进行复核或重新编制。在固定总价合同签定以后，就不能对合同约定范围内的工程量再随意提出更改。在通常情况下合同中应该约定工程量清单的数量并不作为合同的一部分。这也说明工程量清单的每一项数量不是结算的依据。（二）固定总价合同设计变更在工程量清单有量差条件下的结算分析从固定总价合同的这些特征可以看出，合同一旦签定，在合同约定范围内项目的合同价款不再允许变更。当有设计变更时，原工程量清单数量是否有效，如何调整呢？在实际结算中有很大争议。例如某一项目施工图总价包干800万元，电梯间墙面变更，原工程量清单中有“电梯间墙面砖”一项数量为1000平方米，综合单价为160元/平方米，总价为160000元。如果施工过程中因设计变更“将二楼的电梯间墙面砖更改为大理石墙面”，在结算时则应考虑到原合同报价中的条款内容已包含了所有“电梯间墙面砖”的数量。由于无法知道1000平方米的墙砖数量中有多少是二楼的，因此通常的结算方法是由合同各方共同计量二楼的电梯间墙面面积，若最终认定为200平方米，则就以此作为结算的依据。假定大理石墙面的价格为560元/平方米，可计算得到200×（560-160）=80000元，即此项变更将增加造价80000元，即工程总价808万元。从以上所举的例子来看固定总价合同的结算确实方便、清楚，结算时仅计算变更的费用，原来包含的费用全部不用再行计算，不存在扯皮的现象。假定在报价的时候，是分开报价为“一层300平方米，二层300平方米，三层400平方米，单价160元/平方米”。如果还是碰到这张设计变更通知单，结算时又应该如何计算呢？这时候可能会出现两种不同的结算意见，一种意见是变更的结算方法同上，总造价增加80000元。理由是固定总价合同结算的方式不应该以报价的不同而改变，无论报价怎么报，结算方式都应该是统一的。还有一种意见认为结算应该是取出合同报价中二层的工程量300平方米，计算得到300×（560-160）=120000元，理由是固定总价合同就是数量包干。施工方报价的二层是300平方米，只要图示的范围没有变更，则无论实际施工量是多少，400平方米也好，100平方米也好，都应该按300平方米计量。产生分歧的根源就在于原合同报价工程量清单中的数量与实际计量不符。原因找到了，但是在固定总价合同中如果发现这样的情况，结算数量究竟是应该以实际的数量为准，还是以错误的报价数量为准呢？前面我们对固定总价合同的特性已说明，固定总价合同是施工图包干，并不是对其中的数量包干，因此当出现“将二楼的电梯间墙面面砖更改为大理石墙面”的这项设计变更的时候，先要找出涉及到这个变更的数量，而这个数量应该是按实计量的，不应让发包方承担原合同中的数量误差，无论这个误差是正还是负，所以该设计变更的结算费用应为增加80000元。根据前面对固定总价合同特征分析，我们可以得到工程量清单有量差条件下的设计变更时，比较合理的调整方式是比较合同约定的范围及图纸与变更后的差异，找出这个差异按实际情况进行计量，再利用原合同清单中的单价计价直接在原合同总价款的基础上进行增减结算，而不需考虑原来的工程量清单中的数量多少。（三）固定总价合同设计变更在工程量清单有漏项条件下的结算分析采取固定总价合同招标的时候，一般都是施工图纸包干，报价时应以图纸为准。工程量清单漏项主要是指招标方在招标文件当中提供的工程量清单没有很好地反映工作内容，与图纸相脱节，造成的施工过程中补遗工作量的增加。2008年工程量清单计价规范中明确，工程量清单中的风险分担，建设方承担量的风险，承包商承担价的风险，漏项归根结底也是量的风险，所以漏项问题看似是建设方的责任。但由于与固定总价合同形式的结合使用，清单漏项的风险实际也就转嫁到承包商身上。当设计变更时，如何扣减调整清单漏项价款，实际结算中也有许多争议。1、漏项问题产生的原因分析（1）图纸不熟悉。建设单位、事务所编写清单的人员毕竟精力和经验有限，不可能对大量的图纸事无巨细的一一把握，造成图纸上有的单项工程在清单中遗漏。（2）对招标文件及法律、法规条款不熟悉。招标文件并不是一张纸，它包括招标图纸、清单、补遗等各种材料。许多建设单位要求的措施费或其他费用就隐藏在其中。（3）对施工工艺、施工流程或施工规范不熟悉。编制清单中往往注意工程量大的工作内容，而遗漏了数量相对小的工作内容。（4）设计图纸模糊或不完善造成报价偏差。招标的施工图纸可能由于设计深度问题，部分内容未达到施工图纸的要求，编制清单人员往往直接遗漏了该项工作内容。2、在清单漏项条件下的设计变更结算分析通过上面讨论的清单漏项原因，其中图纸不熟悉；对招标文件及法律、法规条款不熟悉；对施工工艺、施工流程或施工规范不熟悉造成的漏项，在采用固定总价合同的模式下，按照上述的合同条件，很清楚承包商是不能以清单漏项向业主索赔的。而针对由于图纸模糊或不完善引起的清单漏项，这在一定范围内属于设计变更，承包商是有权利提出费用增加要求或索赔的。对于图纸模糊或不完善的情况，建设方通常采取原图纸完善、变更或干脆取消这几种处理方法，于是对于价款结算也产生了不同的结果。（1）漏项项目是在完善原图纸基础上的结算对于建设单位及设计单位在施工过程中对原招标图纸的完善内容，原则上采用补差价的方式，即在此单项工程实际价格基础上扣除理应含在原投标价中的价格。一般在图纸不完善的时候，采用扣除整个工程同档次品牌的价格。例如某工程玻璃幕墙上下各层应附加安装防火隔断，可是图纸未明确防火隔断的材质尺寸等等。只是在施工平面图上有一个防火隔断标志，同时清单没有此隔断内容。业主工程师指定了品种及方式，指定由承包商完成。那么在结算时业主根据招标文件要求，表明图纸上有，玻璃幕墙规范上有说明，应该按图纸验收，属于清单漏项，不增加费用；承包商认为这图纸不明确，属于设计变更，应该费用增加。建设单位在给承包商防火隔断的实际价格的同时，应怎么扣除清单组价的价格呢？因为清单上没有明确，那么是按照普通防火隔断价格扣，还是按照整个工程同档次的品牌价格扣，或是按照业主指定的品牌价格扣？按照工程量变更的调整规则，清单上有类似的防火隔断的相应报价，则在扣除时参照此单价，若没有该项价格时，只有协商类似的价格扣减。（2）对漏项项目变更的结算原图纸的施工做法很清楚，但清单该项中遗漏。在实际施工过程中，建设单位或设计单位又对此项内容进行变更。那么类似此类的变更结算应在实际发生的费用中扣除原招标图纸的工程量费用。例如某地下室工程，图纸标有3扇木门，清单未提供此项目，招投标时承包商也未提出疑问。在实际施工中，结合以后消防验收考虑，更改为防火门。此时，就加3扇防火门价格扣除3扇木门的费用。（3）漏项项目取消时的追减原图纸做法可能模糊也可能清晰，但在施工过程中，建设单位或设计单位表示，此项工程内容不必做了或另请施工单位完成。那么在结算时，就应该按照上述原则追加减少相关部分费用。问题三：关于工程承包范围争议分析。“固定总价合同”的价格是建立在工程合同承包范围和内容固定基础上的，若发生合同承包范围外的额外工程则可以追加合同价款。正因如此，双方对合同承包范围的明确界定就显得尤为重要。实践中此类争议发生主要原因是由于合同过于简单、约定不明、施工资料不全等因素。此类争议发生的机会不多，但涉及的纠纷金额却不少，同样应当引起足够重视。关于工程承包范围的争议处理方法。发包方在招标时应尽可能将招标范围、投标人报价应包含的工作内容、费用项目在招标文件中一一明确，避免产生歧义承包商在报价时应仔细审阅招标文件、图纸及说明，以免遗漏报价项目及内容，还要对拟建工程可能发生的一切项目和费用作通盘考虑，对项目清单所列项内容不妥或遗漏之处，及时通过质疑方式提出，以避免日后纠纷。对此类问题，有些省市管理部门也制定了有关意见如下，我们在工作中可参照执行。1、在固定总价若干范围以外增加的工程量，应计入合同价款；2、固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量己包括在包干范围内的，应计入合同价款；3、发包人以固定单价包干形式招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价；4、签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。总之，只有深刻理解固定总价合同、与此相关的法律法规及工程量清单计价规则原理的内涵和它们之间的联系，对市场环境、生产要素、价格变化、成本核算等诸多风险因素系统、全面考虑，才能比较清楚地划分责任，我们的工作质量才能有保证，进而真正做到政府投资项目总价的真实、准确、合理。（本文内容仅为个人观点，文责自负）',)