无预售许可证的商品房预售合同的效力

('无预售许可证的商品房预售合同的效力《商品房预售许可证》是商品房合法预售必要的证明文件，是政府对预售人预售资格的认可。形象地说，《商品房预售许可证》就是法律允许预售人进行预售的“资格证”“通行证”。但现实中仍存在开发商无预售许可证或提供虚假的预售许可证预售商品房的情况。对于购房人而言，如所购买的房屋手续不全，有可能无法办理房产证，不能如愿得到想要的房子，碰到此种情况应如何处理？本节主要介绍商品房预售的条件，商品房预售合同的效力认定。基本案情2012年12月29日，原告安某与被告茗都公司签订《商铺认购合同》，约定原告购买红星美凯城·乐活项目19号楼商铺一套，总款40.6万元。合同有效期为2012年12月29日至2013年12月28日。而红星美凯城项目的开发主体为被告杨家公司，19号楼系被告杨家公司与被告茗都公司合作开发项目。依据二被告的合作协议，杨家公司承担项目开发主体的相关责任，负责申办“五证”并承担相关费用。茗都公司在向杨家公司支付全款后，取得该栋楼独立的建设权利和义务，有权销售并取得销售收益。杨家公司负责出具商品房销售发票，销售所得款项必须汇入以被告杨家公司名义开设的项目专用账户等。《商铺认购合同》签订当日，原告向被告茗都公司支付了全部购房款40.6万元。2013年12月8日，原告与被告茗都公司签订《关于“红星美凯城·乐活”〈商铺认购合同〉的补充协议》，约定将双方签订的《商铺认购合同》延期一年，即延期至2014年12月28日。2015年1月1日，原告与被告茗都公司签订《商铺委托经营合同》，约定原告将上述商铺委托给被告茗都公司统一招租经营，委托经营期限自2015年1月1日至2017年12月31日。因该商铺未建成交付且无预售许可证，原告安某提起诉讼，要求：（1）确认其与被告茗都公司签订的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》无效；（2）被告茗都公司返还其购房款40.6万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付2012年12月29日至实际清偿之日的利息损失；（3）被告杨家公司承担连带清偿责任。被告茗都公司认为，原告起诉的红星美凯城·乐活项目19号楼没有相关的手续，不属于法院审理的范围，应当驳回原告的起诉。被告杨家公司认为，公司已将该项目转让给茗都公司，双方签订了项目合作协议书，茗都公司系19号楼的实际建设方和销售者。原告所持的《商铺认购合同》及《商铺委托经营合同》均系与被告茗都公司签订，原告亦将购房款交于茗都公司，故因19号楼产生的纠纷应由被告茗都公司承担责任，原告要求其承担连带责任无任何依据。问题：1.本案中，茗都公司在未取得预售许可证的情形下签订的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》效力如何？2.本案纠纷应如何解决？基本理论一、商品房预售的条件商品房预售是指房地产开发经营企业将正在建造中的商品房或虽然已经建成但尚不具备交付和产权移转条件的商品房出售给购房人，购房人支付价款，并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。因商品房预售的标的物是期房，国家对其有较多的干预。根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行预售许可证制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售需具备如下条件：（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许可证；（3）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售必须五证齐全，五证即国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。在五证中，预售许可证是最后申办的一个证件，一般情况下其他四证不全无法取得商品房预售许可证，没有获得商品房预售许可证的房屋不具备合法交易资格。二、商品房预售许可证与商品房认购书的效力现实中，有些房地产开发商为了减轻资金压力或降低融资成本，在未取得《商品房预售许可证》之前，会采用所谓的“内部认购”的形式销售期房，为吸引购房者，会在认购时采取一些优惠措施。但是，这样违反预售许可制度的非公开化认购模式潜在风险较大，极易造成房地产市场的不稳定。早在2006年7月，建设部、国家发改委和国家工商总局等联合出台了《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》规定，未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以内部认购、收取预定款等各种形式变相预售商品房，不得发布商品房预售广告。尽管如此，仍有不少开发商在未获得商品房预售许可证时，以“内部认购”形式销售房屋，也有不少消费者选择用此种方式购买房屋。此种情形下，对于认购书是否具有法律效力存在着较大争议，有人认为预售应取得商品房预售许可证是法律明确规定的，是期房上市交易的必要条件，未取得预售许可证签订认购协议违法，不产生法律效力。广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2012）桂民再终字第4号节选：本案所涉的《泰盛花园商品房内部认购合同》和补充协议，具有预售性质，根据《中华人民共和国城市房地产法》第四十四条第一款第（二）、（三）、（四）项关于商品房预售应当持有建设工程规划许可证；按提供预售的商品计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证的规定，泰盛公司在没有开工建设，亦未取得商品房预售许可证的情况下，即进行商品房预售，其行为违反国家法律法规的强制性规定，原判认定本案合同无效是正确的。为此，泰盛公司应将依据该无效合同收取的购房款和配套工程款共130万元及利息返还给张某某。但也有观点认为，就未取得商品房预售许可证的商品房签订的认购协议有效，法律并未规定就未取得预售许可证的商品房签订的合同为无效合同，只要双方意思表示一致，该认购协议就应为有效。若无法取得预售许可证导致合同目的无法实现的，则可解除该认购协议。陕西省高级人民法院民事判决书（2015）陕民一终字第00225号节选：关于《认购协议书》的效力问题。安同公司与王某签订的为商品房预约合同，而非商品房预售或商品房销售合同。该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……因王某已依约履行了合同义务，但安同公司截至二审开庭时仍未取得商品房预售许可证、国有土地使用权证及建筑工程施工许可证，致使双方约定的合同目的无法实现，故依据《合同法》第九十四条第三、四项之规定，双方签订的《认购协议书》依法予以解除。最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申181号节选：双方当事人签订的《西安市东大街安同国际生活城内部认购协议书》（以下简称内部认购协议书）尽管约定了房屋买卖合同的主要内容，但不仅其名称为内部认购协议书，而且明确约定还需另行签订正式买卖合同，二审法院认定该协议书为商品房预约合同，事实依据充分。安同公司未取得商品房预售许可证，不影响该预约合同的效力。安同公司关于二审判决认定合同效力存在错误的申请理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。笔者认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。因此，就未取得商品房预售许可证的商品房签订的认购书应为有效合同。如果因为未取得预售许可证而致使合同目的无法实现，无过错的买受人可依照《合同法》第九十四条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，解除合同并要求赔偿损失。三、商品房预售许可证与预售合同的效力最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。据此，商品房预售合同有效的前提是取得商品房预售许可证，商品房预售许可证的取得与否直接决定了预售合同的效力。出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，按照《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项的规定，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。但应当注意的是，商品房预售合同登记备案不同于商品房预售许可登记，根据《城市房地产管理法》第四十五条第二款规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该条并未规定登记备案影响预售合同的效力，非效力性强制性规定，其实施与否，并不对合同本身的效力产生影响。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当然，根据《合同法》规定，当事人可以约定合同生效的条件，如果双方当事人在合同中明确约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的，应当从其约定。但现实的商品房交易中也存在此种情形：双方在合同中约定办理登记备案手续后商品房预售合同才生效，但在实际履行的过程中，双方并未办理登记备案手续，却已实际履行合同，此种情形应视为双方当事人通过事实行为，合意排除对该约定的适用，该约定不影响合同的效力。案例评析裁判结果：西安市未央区人民法院判决：原告安某与被告西安茗都实业有限公司于2012年12月29日签订的《商铺认购合同》无效；被告西安茗都实业有限公司于本判决生效后三十日内退还原告安某购房款40.6万元，并赔偿原告安某损失4.06万元；被告陕西杨家置业有限公司对被告西安茗都实业有限公司上述第二项给付内容承担连带责任。1.本案中，茗都公司在未取得预售许可证的情形下签订的《商铺认购合同》《商铺委托经营合同》效力如何？出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，原被告签订《商铺认购合同》，被告茗都公司向原告安某出卖红星美凯城·乐活项目19号楼某商铺，在起诉前被告仍未取得商品房预售许可证，故双方签订的《商铺认购合同》无效。本案系商品房预售合同纠纷，原告请求确认与被告茗都公司签订的《商铺委托经营合同》无效，是另一合同法律关系，应另案处理。2.本案纠纷应如何解决？本案双方签订的合同因未取得商品房预售许可证而无效，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方签订的《商铺认购合同》无效后，原告可以要求被告茗都公司退还已付房款40.6万元。被告茗都公司在未取得商品房预售许可证的情况下向原告出售房屋，收取原告购房款，存在过错，原告购房时未核实涉案房屋的预售许可事项，亦存在过错，故双方对于合同无效均应承担责任。对于原告要求被告赔偿损失的请求，双方应根据各自的过错程度承担责任，故法院对原告关于被告茗都公司按照中国人民银行同期贷款基准利率支付被告实际占用购房款期间的利息损失的诉讼请求，确定由被告茗都公司按照原告已付房款的10%即4.06万元向原告赔偿损失。本案中红星美凯城项目19号楼系被告杨家公司与茗都公司合作开发项目，开发主体为杨家公司，依双方合作协议，茗都公司销售所得款项全部汇入杨家公司名义开设的专用账户，杨家公司亦认可与茗都公司之间为合作关系，故双方应共担风险，被告杨家公司承担连带责任。生活法则1.只有取得《商品房预售许可证》才能进行商品房预售，购房者在买房时应当审查开发商是否取得了《商品房预售许可证》。2.在商品房买卖合同订立以后，买受人发现开发商没有取得《商品房预售许可证》，或者订立合同时开发商提供虚假商品房预售许可证明的，可以起诉确认该合同无效，并可以请求返还已付购房款、利息及已付购房款一倍的赔偿。但如果开发商在起诉前取得了商品房预售许可证明的，合同可以认定为有效，该诉讼请求可能就不会得到支持。3.如果买受人发现开发商有故意隐瞒无预售许可证的事实或提供虚假的预售许可证的欺诈行为，也可以欺诈为由申请撤销预售合同，请求返还已付购房款、利息及已付购房款一倍的赔偿。4.如果开发商既“故意隐瞒”“提供假证”，又根本不能取得商品房预售许可证明，以致商品房买卖合同的目的根本不能实现，买受人可以选择解除合同，并可以请求返还已付购房款、利息及已付购房款一倍的赔偿。法规链接《城市房地产管理法》第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。……《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条房地产开发主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内，作出同意预售或者不同意预售的答复。同意预售的，应当核发商品房预售许可证明；不同意预售的，应当说明理由。《城市商品房预售管理办法》第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第九条开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。《商品房销售管理办法》第二十二条不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……',)