私募基金管理人法律意见书协会反馈问题及整改应对方案汇总

('私募基金管理人法律意见书协会反馈问题及整改应对方案汇总————－北京市中咨律师事务所李超整理，李春谊指导感谢中咨私募基金法律服务团队成员对本文的贡献：詹敏、彭亚峰、王伟、刘文娟、蔡静、陈新庚、李国宏、冯鹏飞、杜景良2016年可以说是私募基金行业的自律年。中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）先后出台了一系列的自律规则，不断加强对私募机构的监管,促进私募基金行业规范健康发展。2016年2月5日《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“公告”）的出台和实施,使得律师法律意见书成为私募基金管理人登记（重大变更）的必要法律文件。尽管该项法律业务开始时间不长，但中咨律师事务所（以下简称“本所”）在私募基金管理人登记（重大变更）法律意见书（以下简称“法律意见书”）方面已经积累了相当的经验。截止协会规定的8月1日期限内，中咨所已助力20多家私募机构成功实现了在基金业协会的登记和备案。中咨所已形成了统一规范的针对私募基金管理人登记的尽职调查方法、法律意见书范本、核查问题论述规范以及针对协会反馈问题的应对整改预案。通过对本所经办案例以及公开资料的研究，本文汇总了协会针对法律意见书反馈的28项典型问题以及相应的律师整改方案，基本覆盖私募基金管理人登记和备案法律问题的各个方面。一、指引内容、协会反馈意见和法律意见书中的表述在本文援引的协会反馈意见、法律意见书的表述及整改应对方案来源于成功案例。为便于在实际操作中检索，本文将协会的具体反馈意见按《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“指引”）要求律师逐项发表意见的十四项内容进行分类。序号指引内容协会反馈意见应对整改方案1（一）申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续1.1暂无协会反馈意见2（二）申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样；以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样2.1经营范围与法律意见书不符，如已经工商变更，请更新系统信息并上传新的营业执照。2.1提醒私募管理人更新登记系统上的机构经营范围，做到与法律意见书相一致，并上传新的营业执照。3（三）申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则，说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务；申请机构的工商经营范围或实际经营业务中，是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。3.1根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》和《私募投资基金登记备案的问题解答（七）》，私募基金管理人不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务（如：财务咨询投资咨询等），建议贵机构修改经营范围。关于经营范围，请整改完毕后再重新提交。暂不接受承诺性表述。若机构经营范围和名称不符合协会相关自律要求，同时确出于客观原因无法进行相关工商变更的，应该出具工商部门的回复函或说明后，书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务，并承诺待相关工商变更手续可正常办理后，3.1如公司的经营范围中含有与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务，建议机构修改经营范围。如因京沪等地工商部门暂不受理投资类公司变更等客观原因，无法完成工商变更，应提供工商部门的回复函或说明，并由机构书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务，并承诺待相关工商变更手续可正常办理后，将及时完成经营范围和名称变更，并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息，在法律意见书中详述目前经营范围不能变更的原因、公司已经采取的措施以及做将及时完成经营范围和名称变更，并在私募基金登记备案系统中按要求及时更新变更后的工商信息。出的承诺等。4（四）申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，若有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。4.1请核实各个股东的注册资本，实收资本是否与系统一致。4.1核实股东的注册资本，实收资本做到与系统一致。4.2法律意见书应完整描述股东基本信息。股东应包含完整股东资料、出资和实缴信息。4.2在法律意见书中应完整描述股东的基本信息，包括姓名、性别、身份证号、工作履历等。工作履历应当具有连续性，连续6个月以上无工作履历，需披露/填报期间状态（无业、待业等）并说明原因。核实股东信息确保与登记系统一致。4.3股东身份证信息不得打星号。4.3法律意见书以及登记系统填写的股东身份证信息格式、内容正确，不得包含特殊符号。4.4法律意见书中股东信息与登记系统中不一致，请更新登记系统信息。4.4法律意见书中的股东信息应与系统一致。4.5基本资料内实缴资本与股东情况表内不符。4.5登记系统各信息模块的内容应核对一致。4.6请描述股东实缴出资，是否涉及外资？4.6股东实缴出资的数额和实缴比例以及是否涉及外资，都需要在法律意见书中进行披露。实缴出资比例的计算方式为该股东实缴出资占申请机构总实收资本的比例。4.7对变更后的股东实缴出资情况，及是否涉及外资、关联方变更的情况进行详细说明。4.7对变更后的股东的实缴出资情况进行详细披露，并说明有无外资情况，是否为实名持有。控股股东或实际控制人发生变更的，需要进一步披露是否会导致公司关联方的变更，如有变更，请详细披露关联方的情况。5（五）申请机构是否具有实际控制人；若有，请说明实际控制人的身份或工商注册信息，以及实际控制人与申请机构的控制关系，并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。5.1请追溯控制人。根据基金业协会《管理人登记和信息更新填报说明》，实际控制人是指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构。请律师进行充分尽调后据此审慎出具相关结论。5.1协会认为机构管理人肯定是有实际控制人的，因此在法律意见书中应明确指出机构的实际控制人。6（六）申请机构是否存在子公司（持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业）、分支机构和其他关联方（受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构）。若有，请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。6.1请描述机构与关联方是否存在业务往来。6.1明确说明机构是否有关联方，如有，除详述关联方的工商登记情况和其是否已登记为私募机构管理人外，还应披露私募机构是否与关联方有关联交易。6.2请在登记系统中，完善关联方信息，若无法更改，请在法律意见书中做出解释说明。6.2提醒机构管理人及时更新系统信息，无法完成变更的，应要求机构管理人出具书面承诺，并在法律意见书中说明公司已在系统中进行变更操作，但无法完成变更，公司已书面承诺在年度变更时，及时在系统中变更登记关联方的信息。6.3请在登记系统(年度资料更新)中，完善关联方信息，若无法更改，请在法律意见书中做出解释说明并承诺整改。6.3如实说明机构与关联方之间是否有业务往来。6.4贵公司存在多家子公司/关联机构，请说明贵公司与子公司/关联机构的业务往来情况，如有，请说明相关情况，并承诺不会与各子公司/关联机构进行任何不正当的关联交易。6.4如有业务往来，详述业务往来情况，同时说明公司已出具书面承诺不会与各子公司或关联机构进行任何不正当的关联交易。6.5贵机构有新增关联方，请在法律意见书中承诺：在6.5同6.2年度变更时，及时在系统中变更登记关联方信息。7（七）申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。7.1法律意见书中员工人数与登记系统中不一致，请更新登记系统信息，若无法更改，请在法律意见书中做出解释说明。7.1法律意见书中员工人数与登记系统保持一致，若无法完成变更，请在法律意见书中说明“经核查，申请机构共有工作人员XX名（备案登记系统中为yy名），登记后有新增员工，备案登记系统暂无法更改，申请机构承诺在下一年度更新年度报告时更改。”7.2实际办公地址与法律意见书不符。7.2确定实际办公地址，相应调整系统或法律意见书内容。7.3请详细描述实缴资本和资本金运营情况。7.3可通过引证验资报告以说明申请机构实缴资本情况，并根据申请机构近期财务报表及银行流水等财务资料说明申请机构目前账面资本金情况。同时说明申请机构用于设立、运营的费用支出情况，证明实际缴纳资本可以覆盖机构管理人的费用开支。7.4法律意见书应完整描述高管简历。7.4高管简历应至少包括高管的姓名、性别、出生日期，身份证号，户籍，以及工作履行，同时注意，工作履历时间前后应连续完整。7.5请对公司运营场所、办公条件、人员、投资决策流程作出详细说明。7.5根据公司提供的《租赁合同》并经实际勘察，确定公司具有真实的运营场所，具有满足业务需要的办公条件。根据公司提供的员工花名册，确定公司的人员情况，包括人员数量，岗位设置等。7.6请修改实收资本比例。7.6实收资本比例为该股东所缴实收资本占总实收资本的比例。8（八）申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。8.1制度文件与系统上传的不一致，请提交变更申请，如遇无法变更情况，请在法律意见书中承诺在下次年度更新开放更改的时候尽快提交更改申请。出具法律意见书应注意：公司应首先指定了与其申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度，律师经这些制度在法律意见书中进行如实披露，同时提醒机构及时更新系统上的制度文件。根据本所律师的实践经验，目前因系统原因，无法再系统完成变更，因此建议在法律意见书中说明公司已在系统中进行变更操作，但无法完成变更，公司已向律师出具书面的承诺函，承诺在年度变更时，及时在系统中变更登记关联方的信息。8.1在法律意见书中如实披露机构已制定的制度，提醒机构及时更新系统上的制度文件。无法完成变更的，律师应在法律意见书中说明“公司已在系统中进行变更操作，但无法完成变更，公司已向律师出具书面的承诺函，承诺在年度变更时，及时在系统中变更制度信息”。8.2申请材料未详述相关制度是否具备有效执行的现实基础和条件，并发表明确的结论性意见。8.2对公司制度执行的人员基础、组织结构基础、场所和资金进行说明，表明公司具有执行制度的现实基础和条件。9（九）申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议，并说明其外包服务协议情况，是否存在潜在风险。9.1暂无反馈意见10（十）申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理（如有）和合规\\风控负责人等。10.1请在法律意见书中详细描述高管取得基金从业资格的详细过程请就上述问题，提交补充法律意见书，并同法律意见书一并上传。10.1法律意见书中应对高管是通过考试还是资格认定的方式取得基金从业资格的情况进行明确说明。10.2请参照《公告》及《问答（九）》规定的条件核实高管是否取得基金从业资格；请按有关规定上传基金从业资格证明文件。10.2根据经验，如在《公告》发布之前该高管已在登记系统平台登记但未取得从业资格，则在法律意见书中对此情况进行说明并承诺通过培训、参加考试等方式进行整改，该法律意见书可能通过。如在《公告》发布后在登记系统平台变更的高管，如未取得基金从业资格，即便在法律意见书中承诺进行整改，仍会被协会驳回。因此建议公司新增高管应有基金从业资格。10.3.请尽快修改联系人的高管资料。10.3对于公司高管发生变更的，如该高管已被公司登记为机构联系人，提醒公司及时修改登记系统联系人的高管资料，避免因协会无法与机构取得联系，而被认定为“失联（异常）”私募机构。11（十一）申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。11.1暂无反馈意见。12（十二）申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。12.1暂无反馈意见。13（十三）申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。13.1暂无反馈意见。14（十四）经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。14.1《法律意见书》内容应当包含完整的尽职调查过程描述，对有关事实、法律问题作出认定和判断的适当证据和理由。14.1律师对有关事实、法律问题作出认定和判断，须披露查验方式包括面谈、书面审查、实地调查、查询、计算、复核及调阅相关公司的工商档案资料、查阅有关企业财务资料及其他有关资料、到政府机关等进行走访、查证并获取无违法违规证明、通过互联网信息检索核查了公告、网页或者其他载体等相关信息并制作查询记录等。14.2请说明《法律意见书》的时效性。14.2《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内，如超过了该时间，建议在《补充法律意见书》增加表述，对原《法律意见书》所涉内容进行再次确认。二、法律意见书被反馈的原因分析对协会的上述反馈意见进行分析后，律师认为协会的反馈意见大体上可以分为两类：一类是针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见，另一类是针对法律意见书内容与协会登记备案管理系统（以下简称“系统”）不匹配的反馈意见。1、针对法律意见书本身核查不全面、发表意见不规范的反馈意见此种反馈意见指的是法律意见书未完全按照《指引》或协会要求进行信息披露，或者虽然披露了但是在形式上不符合协会的要求或者在内容上不够深入和全面。例如上述协会反馈意见10.1“请在法律意见书中详细描述高管取得基金从业资格的详细过程”、8.2“申请材料未详述相关制度是否具备有效执行的现实基础和条件”以及7.5“请对公司运营场所、办公条件、人员、投资决策流程作出详细说明，”等就属于未完全按照《指引》或协会要求进行信息披露的情况。律师认为此属于法律意见书的硬伤，应极力避免。另外，协会要求披露私募机构与关联方的业务往来或关联交易情况。如上述反馈意见6.1“请描述机构与关联方是否存在业务往来”和反馈意见6.4“贵公司存在多家子公司/关联机构，请说明贵公司与子公司/关联机构的业务往来情况，如有，请说明相关情况，并承诺不会与各子公司/关联机构进行任何不正当的关联交易”。关于这部分内容，由于法律法规和《指引》并没有明确要求进行披露，因此对于初次出具法律意见书的律师来讲，可能不会想到披露这方面的内容，而仅仅披露关联方的工商登记信息以及该关联方是否已登记为私募机构管理人。律师认为像这部分内容属于协会要求的延伸性披露内容，需要依靠律师的实务经验才可以做出正确判断，而这也正是我们对协会反馈意见进行分析整理的价值所在。2、针对法律意见书内容与系统不匹配的反馈意见此种反馈意见是指法律意见书披露的内容与系统登记的内容不一致。出现此种情况的原因是法律意见书是律师根据私募机构提供的最新材料而出具的，而系统上的内容往往是私募机构在《公告》颁布和实施前，即初次申请私募基金管理人登记的时候填写的。期间，私募机构的人员、组织、结构、制度等方面往往已发生了诸多变化，但机构往往因疏忽而未对系统上的填写内容进行相应的更新，或者未进行完全的更新，从而导致法律意见书的内容与系统内容不匹配而被协会审核不通过。严格来说，此种情况并不是律师出具的法律意见书本身存在问题，而是系统或技术的原因，但是在实践中确实是法律意见书未通过的主要原因。在上述列举的28份反馈意见中，这种情况占据了四分之三。因此，律师在出具法律意见书后，应及时提醒机构更新系统上填写的内容，使之与法律意见书披露的内容相一致。三、实际操作建议从上面的分析中，我们可以得出结论，法律意见书的高效通过，除了需要律师严格按照《指引》的要求进行信息披露外，也要符合协会隐形的或延伸性的披露要求。因此，律师建议：第一、首先，律师应严格按照有关的法律法规，尤其是《指引》的要求，逐条发表意见，不得疏漏，此是法律意见书高效通过的前提和基础。其次，律师应积极获知协会延伸性的披露要求。本所律师在实践中发现对于相同的情况，协会不同审核人员的审核标准是不同的，审核结果也不尽相同。尽管如此，还是建议律师对此不要抱侥幸心理，应尽量通过信息共享，反馈意见分享，协会咨询等方式，获知协会的关注点或延伸性的披露要求，在法律意见书中予以全面的、详尽的披露，从而使法律意见书能一次通过、高效通过。第二、在法律意见书完成后，律师应提醒私募机构细致比对法律意见书和系统登记内容，逐条梳理，对于不一致的地方要进行相应的更新。律师应及时跟进，要求私募机构提供更新的情况说明，尤其是因系统原因无法完成更新的内容清单。对于确实因客观情况无法完成变更的，应要求私募机构出具书面承诺函，说明无法完成变更的原因，并承诺“在年度变更时，及时在系统中变更登记相关信息。”律师应相应修正或完善法律意见书的表述，明确申明目前系统未更新的内容，未更新的原因及私募机构的承诺说明等。实务中，还会出现一种情况，协会仅要求私募机构进行承诺，未要求律师出具补充法律意见书。这时律师应提醒私募机构按照协会要求，及时出具书面的承诺函，加盖单位公章并扫描后发送到协会的审核邮箱。根据本所律师经验，协会在收到私募机构的承诺函之后，才会继续审核法律意见书。第三、在出具法律意见书的过程中会遇到许多协会规定与法律法规发生冲突或矛盾的情况，如以法律意见书的通过为目标，当两者发生冲突时，建议律师以前者为准。例如在实际控制人的判断上，根据《公司法》第二百一十六条第三款，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”即公司的控股自然人股东不能认定为实际控制人。而根据协会的看法，实际控制人是指包括控股股东在内的能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。在此问题上，法律意见书应将控制关系进行明确表述，并在系统中将控股股东填为实际控制人。再如在公司高管人员的认定上，根据《公司法》第二百一十六条第一款，高级管理人员“是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，并不包含公司的法定代表人、董事长。但是根据《公告》，“私募基金管理人高管人员包括法定代表人\\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\\风控负责人等”。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》第十七条，“私募基金管理人的高级管理人员包括董事长、总经理、副总经理、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人以及实际履行上述职务的其他人员”。协会所规定的高管人员的范围与《公司法》规定不同，多了董事长、法定代表人、执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人，但没有财务负责人。在此问题上，法律意见书应按协会所界定的高管人员范围，对高管人员从业资格进行核查认定。综上，私募投资基金管理人登记（重大变更）法律意见书是一项实践性较强的律师工作，期望以上知识总结能有助于各私募基金管理人顺利通过协会登记备案。感谢中咨私募基金法律服务团队成员对本文的贡献：',)