商业银行并购贷款业务法律风险解析与防控

('商业银行并购贷款业务法律风险解析与防控丛彦国【摘要】并购贷款，是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。具体模式包括受让现有股权、认购新增股权、收购资产、承接债务等。从并购交易的角度，商业银行并购贷款业务的法律风险主要包括：第一，并购主体的法律风险，其中包括上市公司收购、外资并购、目标企业债务和资产权属法律风险；第二，涉及国有资产的法律风险，这主要是程序性风险；第三，特殊行业并购的法律风险，例如探矿权和采矿权、收费公路权益、医疗器械生产企业和印刷业等。%Theterm“M&Aloan”referstoloansgrantedbycommercialbankstopurchasersortheirsubsidiarycompaniesforpayingM&Atransactions.Itsspecificmodalitiesincludebuyingthecurrentequityofthetargetenterprise,subscribingtoitsnewequity,takingoveritsassetsorsucceedingtoitsdebts,etc.FromtheperspectiveofthedealofM&A,legalrisksofM&ALoansBusinessofCommercialBankincludefollowinglegalrisks.First,legalrisksoftransactionsubjects,suchastakeoveroflistedcompany,foreigncapitalM&A,loansoftargetenterprise,assetownership;Second,legalrisksofstate-ownedproperty,itismainlyproceduralrisk;Third,legalrisksofspecialindustryM&A,suchasprospectingrightorminingright,therightsandinterestsoftollroads,productionenterprisesofmedicalinstruments,printingindustry,etc.【期刊名称】《吉林金融研究》【年(卷),期】2015(000)011【总页数】6页(P32-36,78)【关键词】商业银行;并购贷款;法律风险【作者】丛彦国【作者单位】南开大学法学院，天津300071【正文语种】中文【中图分类】D912.28根据《企业法律风险管理指南》（GB/T27914-2011），所谓企业法律风险，可以定义为：基于法律规定或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或者企业及其利益相关者的作为或不作为导致的不确定性，对企业实现目标的影响。[1]商业银行并购贷款业务法律关系复杂，涉及到商业银行和并购交易多方的利益。从法律风险防控的角度，商业银行并购贷款业务的法律风险主要来自于商业银行内部和外部两个方面，因行业壁垒限制等因素，外部风险即并购交易的风险往往是商业银行需要识别和防控的难点。因此本文从并购交易的角度，对商业银行并购贷款业务的法律风险进行解析并提出相应的防控建议，以供业界参考。并购贷款这一业务在国外的发展已经比较成熟，而在我国的历史还比较短，至今放开不足十年①2008年12月6日，中国银监会发布《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发[2008]84号），这可以视为商业银行并购贷款业务的正式开始。另外，上述法律文件已被《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发[2015]5号）所取代。，适用范围也比较有限。[2]我国对商业银行并购贷款业务的监管政策经历了严格禁止、一事一批、有条件允许和放开等几个阶段。[3]2009年3月，宝钢集团并购宁波钢铁就采用了并购贷款的融资模式，在本案中，并购总价达到31.4亿元，其中从商业银行获得的并购贷款金额为15.5亿元，其中7.5亿元由交通银行上海分行提供，8亿元由建设银行上海分行提供。[4]根据《商业银行并购贷款风险管理指引》（银监发[2015]5号）第四条的规定，所谓并购贷款，是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。所谓并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。并购可由并购方通过其专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司进行。由此可见，《商业银行并购贷款风险管理指引》规定了四种基本的并购贷款支持模式。一是受让现有股权，是指并购方以自有资金向目标企业的所有者（股东）收购目标企业已发行在外的股权，以获得对目标企业的控制权的行为；二是认购新增股权，是指并购方以自有资金作为投资，通过购买目标企业新增发的股权或股份，以继续维持或重新取得对于目标企业控制权的行为；三是收购资产，是指并购方通过收购和运营目标企业的资产，来实现控制，或者是在收购破产企业后，通过收购该企业资产设立新企业以运营该资产；四是承接债务，是指并购方代目标企业或者目标企业指定的第三方偿还指定债务，并以此作为交易的对价，取得目标企业的资产或股权行为。商业银行应当评估交易各方是否存在并购主体方面的法律风险，特别是要关注上市公司收购、外资并购、目标企业债务和资产权属等重要问题。（一）上市公司收购法律风险一般而言，上市公司具有下列特点：一是规模较大，成长性较好，盈利能力较强；二是公司治理比较完善，但董事会和管理层相对强势；三是通过中国证监会和中介机构的审核，合规性较好，经营比较规范；四是股份具有流通性；五是融资能力较强，融资形式多样；六是上市公司可以作为其他主体的上市通道，其上市主体资格本身具有一定价值。[5]由于上市公司的特殊性，故对收购人有一定限制条件，例如《上市公司收购管理办法》（中国证监会令2014年第108号）第六条对此有明确规定。如果收购人不符合收购上市公司的条件，则并购行为存在效力上的风险。因此，应当调查收购人的资信等情况，以确认收购人是否有资格收购上市公司，根据《上市公司收购管理办法》的规定，具有下列情形之一的，不得收购上市公司：一是收购人负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；二是收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为；三是收购人最近3年有严重的证券市场失信行为；四是收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十六条规定情形①《公司法》第一百四十六条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。；五是法律、行政法规规定以及中国证监会认定的其他情形。（二）外资并购法律风险1.外资并购程序法律风险。在我国现有法律环境下，外资并购应当取得有关方面的批准和履行相关手续，否则会存在程序上的瑕疵，最终影响并购交易的效力。第一，对于中外合资经营企业，应当遵守的程序性规定例如，《中外合资经营企业法》第四条规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。再如，《中外合资经营企业法实施条例》（国务院令2001年第311号）第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。否则转让无效。第二，对于中外合作经营企业，应当遵守的程序性规定例如，《中外合作经营企业法》第十条规定，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。再如，《中外合作经营企业法实施细则》（外贸部令[1995第6号]）第二十三条规定，合作各方之间相互转让或合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。第三，对于外资企业，应当遵守的程序性规定例如，《外资企业法》第十条规定，外资企业分立、合并或其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。再如，《外资企业法实施细则》（国务院令2001年[第301号]）第二十二条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。第二十三条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。第三十五条规定，外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让。2.外资投资行业限制法律风险。除我国与其他国家和地区签订的贸易协议、投资协定另有规定的，外资并购应当严格遵守《外商投资产业指导目录（2015）》（国家发展和改革委员会、商务部令2015年第22号）。投资于“限制类”（共38种）的，不得超过规定的比例；不得投资于“禁止类”（共36种）。根据《外商投资产业指导目录（2015）》，限制类的例如：第一，汽车整车、专用汽车和摩托车制造：中方股比不低于50%，同一家外商可在国内建立两家（含两家）以下生产同类（乘用车类、商用车类、摩托车类）整车产品的合资企业，如与中方合资伙伴联合兼并国内其他汽车生产企业可不受两家的限制；第二，电信公司：增值电信业务（外资比例不超过50%，电子商务除外），基础电信业务（外资比例不超过49%）；第三，保险公司（寿险公司外资比例不超过50%）。禁止类的例如：稀土勘查、开采、选矿，放射性矿产冶炼、加工，核燃料生产，邮政公司、信件的国内快递业务，人体干细胞、基因诊断与治疗技术开发和应用，音像制品和电子出版物的出版、制作业务，经营文物拍卖的拍卖企业、文物商店等。①详见《外商投资产业指导目录（2015）》，此处为不完全列举。（三）目标企业债务法律风险以股权方式并购的，并购后，目标企业的债权债务将产生继承问题。因此在股权并购方式下，如忽视对目标企业所负债务进行充分的尽职调查或调查不当，将会产生目标企业债务风险。被并购方债务具体包括：股权出让方已经披露的公示债务；出让方故意隐瞒的债务；出让方因疏忽而遗漏的债务；产权交易时虽未形成债务，但可能使公司产生债务的其他潜在风险，如诉讼风险、税务问题、环保问题、知识产权问题等。为防控上述法律风险，应当核实交易方是否采取了以下措施：第一，对于出让方已披露的债权债务，应细致审查，分清正常债权与非正常债权②例如，超过诉讼时效的、债权文书不完备的等。，以确定准确的公司净资产价值。第二，对于出让方故意隐瞒的债务，应在股权并购相关协议中事先约定此时投资方有权撤销合同、要求出让方对受让方承担违约赔偿责任。第三，对于出让方因疏忽遗漏的债务，应在股权并购相关协议中事先约定此时如目标企业偿还了债务，出让方应赔偿目标企业相应损失。第四，对于可能使目标企业产生债务的其他潜在风险，应充分对相关风险进行尽职调查，并要求出让方、董事会对相关披露信息进行确认。如有可能，还应要求董事会及其他高级管理人员对相关事项进行承诺和保证，从而扩大赔偿者的范围。第五，尽量拉长交易付款的期限，作为对目标企业的观察期。在协议中约定相当数额的尾款作为保证金，并约定尾款的支付条件。（四）资产权属法律风险在并购交易中，如果转让人对于资产存在权利瑕疵，则并购行为存在效力上的风险。例如，在转让人并非目标企业股东的情况下，股权转让等相关协议的法律效力存在无效、效力待定等多种可能，给并购交易带来风险。因此，应当明确各类资产的法定权属证明，并对转让人的资产进行严格审查。以股权权属为例，根据《公司法》第三十二条的规定，股东名册是股东资格的法定权属证明，而工商登记只是起到对抗第三人的作用，因此工商登记并不是确认股东资格的法定条件，公司章程、出资证明书等也不是。当然在实践中，除股东名册外，也应当审查工商登记、公司章程、出资证明书等，如存在记载不一致的应当核实原因。（一）国有资产法律风险概述投资交易涉及国有资产转让的，应按相关法律法规和政策要求取得有关方面的批准和履行相关手续。违反国有资产转让程序的，国有资产监督管理机构或企业国有产权转让相关批准机构有权要求转让方终止产权转让活动，相关当事人还有权依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。并购交易涉及国有资产转让的，应审查相关主体是否已按相关法律法规和政策要求取得有关方面的批准和履行相关手续，以确保转让方、转让标的企业和受让方的国有资产转让行为合法。（二）国有资产转让的程序一般来讲，国有资产转让的必要程序③在实践操作中，相关步骤可以同时进行。及相应的法律依据为：第一，初步审查。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令2003年第3号，“暂行办法”）第十一条的规定，转让方就本次转让的数额、交易方式、交易结果等基本情况制定《转让方案》，申报国有产权主管部门审批，获批后进行下一步工作。第二，清产核资。根据《暂行办法》第十二条的规定，由转让方组织进行清产核资（导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织进行清产核资），根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册。第三，审计评估。根据《国有资产评估管理办法》（国务院令1991年第91号）第三条、《暂行办法》第十三条的规定，委托会计师事务所实施全面审计，在清产核资和审计的基础上，委托资产评估机构进行资产评估。①评估报告经核准或备案后，作为确定转让价格的参考依据。第四，内部决策。根据《暂行办法》第十一条、第十八条的规定，所属企业召开股东会就国有资产转让事宜进行内部审议，②如果采取协议转让方式，应取得国有资产主管部门同意的批复，转让方和受让方应当草签转让合同，并按照企业内部决策程序进行审议。形成同意转让的决议、其他股东放弃优先购买权的承诺。涉及职工合法权益的，应听取职代会意见，并形成职代会同意转让的决议。第五，申请挂牌。根据《企业国有资产法》第五十四条和《暂行办法》第四条、第十八条、第三十条的规定，选择有资格的产权交易机构，申请上市交易，并提交转让方和被转让企业法人营业执照复印件、转让方和被转让企业国有产权登记证、被转让企业股东会决议、主管部门同意转让股权的批复、律师事务所的法律意见书、审计报告、资产评估报告以及交易所要求提交的其他书面材料。③符合协议转让条件的，经过审批后，可以不走此程序。第六，签订协议。根据《暂行办法》第十七条的规定，转让成交后，转让方和受让方签订转让合同，取得产权交易机构出具的产权交易凭证。第七，审批备案。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令2003年第378号）第三十一条的规定，转让方将国有资产转让的相关文字书面材料报国有产权主管部门备案登记。第八，产权登记。根据《暂行办法》第二十四条的规定，转让方和受让方凭产权交易机构出具的产权交易凭证以及相应的材料办理产权登记手续。第九，变更手续。根据《公司法》第三十二条的规定，交易完成，标的企业修改《公司章程》以及股东名册，到工商行政管理部门进行变更登记。商业银行受理的并购贷款，并购交易涉及国家产业政策、行业准入、反垄断等事项的，应按相关法律法规和政策要求，取得有关方面的批准和履行相关手续。此处所涉行业较多，本文仅以下列事项为例进行列举。（一）探矿权、采矿权《探矿权采矿权转让管理办法》（国务院令1998年第242号）第三条规定，除按照下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：（1）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。（2）已经取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人采矿。（二）收费公路权益《收费公路权益转让办法》（交通运输部、国家发展和改革委员会、财政部令2008年第11号）第二十六条规定，转让国道（包括国道主干线和国家高速公路网项目）收费权，应当经国务院交通运输主管部门批准。转让国道以外的其他公路收费权，应当经省级交通运输主管部门审核同意，报省级人民政府批准。将公路广告经营权、服务设施经营权与公路收费权合并转让的，由具有审批公路收费权权限的审批机关批准。单独转让公路广告经营权、服务设施经营权的审批，按照地方性法规和省级人民政府规章执行。（三）医疗器械生产企业《医疗器械生产监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令2014年第7号）第十八条规定，因分立、合并而存续的医疗器械生产企业，应当依法申请变更许可；因企业分立、合并而解散的医疗器械生产企业，应当申请注销《医疗器械生产许可证》；因企业分立、合并而新设立的医疗器械生产企业应当申请办理《医疗器械生产许可证》。（四）印刷业《印刷业管理条例》（国务院令2001年第315号）第九条、第十一条规定，设立从事出版物、包装装潢印刷品和其他印刷品印刷经营活动的企业，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；其中，设立专门从事名片印刷的企业，应当向所在地县级人民政府出版行政部门提出申请。申请人经审核批准的，取得印刷经营许可证；并按照国家有关规定持印刷经营许可证向公安部门提出申请，经核准，取得特种行业许可证后，持印刷经营许可证、特种行业许可证向工商行政管理部门申请登记注册，取得营业执照。因合并、分立而设立新的印刷业经营者，应当依照上述规定办理手续。关于商业银行具体业务，包括并购贷款业务的法律风险防范文章并不少见，大多是从商业银行内部角度而非从并购交易角度来对法律风险进行解析和防控。商业银行的内部法律风险防控重点在于对金融法规的遵守，中国银监会对金融领域内控、合规和风险防范的关注较早，近年来出台了一系列的相关规范性文件，[6]例如《关于加大防范操作风险工作力度的通知》（银监发[2005]17号）、《商业银行合规风险管理指引》（银监发[2006]76号）、《中国银行业实施新资本协议指导意见》（银监发[2007]24号）①该文件已于2014年11月26日废止。、《商业银行操作风险管理指引》（银监发[2007]42号）、《商业银行并购贷款风险管理指引》、《银行业金融机构国别风险管理指引》（银监发[2010]45号）、《商业银行资本管理办法（试行）》（中国银行业监督管理委员会令2012年第1号）、《商业银行公司治理指引》（银监发[2013]34号）、《商业银行流动性风险管理办法（试行）》（中国银行业监督管理委员会令2014年第2号）等。为防范法律风险，商业银行应当严格遵守上述金融法规，笔者对此完全赞同，但是与普通企业不同，商业银行对法律风险的敏感性更强，由于所属行业的不同，相对而言，商业银行对于外围的法律法规可能更为陌生。因此本文是以并购交易法律环境为基础，来对商业银行并购贷款业务进行解析和防控。【相关文献】[1]徐永前.企业法律风险管理操作实务[M].北京:法律出版社,2012:6.[2]伍装.并购贷款的国际比较与中国机遇[J].银行家.2009,(2):95-97.[3]许华伟.我国商业银行并购贷款业务发展研究[J].经济问题探索.2012,(10):156-160.[4]王靖华.企业战略并购中的杠杆融资[J].上海经济研究,2009,(6):59-66.[5]肖微.公司兼并与收购教程[M].北京:中国人民大学出版社,2014:130.[6]叶小忠.中国企业法律风险管理发展报告[M].北京:法律出版社,2013:18-20.LegalRiskAnalysisandControlonM&ALoansBusinessofCommercialBank',)